Art. 38 disp. att. c.c.

Commento

Inquadramento e ratio

L’art. 38 disp. att. c.c. è la norma cardine del riparto di competenza tra tribunale per i minorenni e tribunale ordinario nella materia familiare e minorile. La regola di partenza è che il giudice specializzato conosce solo delle materie che la legge gli attribuisce espressamente, mentre ogni provvedimento sui minori non riservato ad altra autorità spetta al tribunale ordinario. Accanto a questo criterio per materia, la disposizione detta un criterio di concentrazione delle tutele: quando tra le stesse parti pende un giudizio sulla crisi familiare, il giudice di quel giudizio decide anche sulla responsabilità genitoriale, per evitare decisioni contrastanti sullo stesso minore e la moltiplicazione dei processi.

L’articolo è stato più volte riscritto. La legge 10 dicembre 2012, n. 219 aveva già trasferito al tribunale ordinario numerose competenze e introdotto l’attrazione dei procedimenti de potestate (cioè quelli che incidono sulla responsabilità genitoriale) nel giudizio di separazione o divorzio già pendente. L’art. 1, comma 28, della legge 26 novembre 2021, n. 206 ha esteso l’attrazione anche al caso in cui il giudizio ordinario sia instaurato dopo il procedimento minorile, con applicazione, ai sensi del comma 37 della stessa legge, ai procedimenti instaurati dal 22 giugno 2022. Sono seguiti gli interventi del D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 (riforma Cartabia, efficace per i procedimenti instaurati dal 28 febbraio 2023) e del D.Lgs. 31 ottobre 2024, n. 164 (correttivo), dal quale deriva il testo in vigore dal 26 novembre 2024, che coordina la norma con i procedimenti di attuazione dei provvedimenti e di sanzione delle inadempienze (artt. 473-bis.38 e 473-bis.39 c.p.c.). La legge delega del 2021 ha inoltre previsto l’istituzione del tribunale per le persone, per i minorenni e per le famiglie, destinato a superare l’attuale doppio binario.

Contenuto della disposizione

Il primo comma elenca le competenze del tribunale per i minorenni: autorizzazione al matrimonio del minore (art. 84 c.c.), nomina del curatore speciale per le convenzioni matrimoniali (art. 90 c.c.), riconoscimento del figlio nei casi degli artt. 250, ultimo comma, e 251 c.c., rapporti con gli ascendenti (art. 317-bis, ultimo comma, c.c.), decadenza, reintegrazione e limitazione della responsabilità genitoriale e relativi provvedimenti (artt. 330-335 c.c.), oltre all’ipotesi dell’art. 371, ultimo comma, c.c.

Lo stesso comma sottrae però al giudice minorile i procedimenti degli artt. 330, 332, 333, 334 e 335 c.c., anche se promossi dal pubblico ministero, quando tra le stesse parti è già pendente o viene instaurato successivamente un giudizio di separazione, di divorzio, di affidamento e mantenimento dei figli nati fuori dal matrimonio (art. 316 c.c.), di riconoscimento o dichiarazione giudiziale di paternità o maternità, o di modifica delle condizioni già stabilite. In tal caso il tribunale per i minorenni, d’ufficio o su istanza di parte, entro quindici giorni adotta i provvedimenti temporanei e urgenti nell’interesse del minore e trasmette gli atti al tribunale ordinario, dove il procedimento prosegue previa riunione; i provvedimenti minorili restano efficaci finché il giudice ordinario non li conferma, modifica o revoca. Il pubblico ministero minorile trasmette a sua volta i propri atti alla procura ordinaria.

Il secondo comma regola il caso inverso per i procedimenti di attuazione e di sanzione delle violazioni (artt. 473-bis.38 e 473-bis.39 c.p.c.): se tra le stesse parti pende davanti al tribunale per i minorenni un procedimento de potestate, è quest’ultimo a decidere, con il medesimo meccanismo di provvedimenti urgenti e trasmissione degli atti. Il terzo comma pone la regola residuale della competenza del tribunale ordinario per i provvedimenti sui minori non espressamente attribuiti ad altra autorità. L’ultimo comma stabilisce che, quando il tribunale per i minorenni procede in camera di consiglio, il reclamo si propone alla sezione per i minorenni della corte d’appello.

Profili applicativi

Il problema pratico più frequente è il diritto transitorio. La regola dell’attrazione anche successiva si applica solo ai procedimenti minorili instaurati dal 22 giugno 2022: per quelli iniziati prima, la competenza del tribunale per i minorenni, già radicata, non viene meno per effetto di un giudizio di separazione o divorzio promosso in seguito, in forza del principio della perpetuatio jurisdictionis dell’art. 5 c.p.c. La data rilevante è quella di deposito del ricorso in cancelleria, non dell’iscrizione a ruolo.

Occorre poi verificare l’identità delle parti tra i due giudizi e la natura del procedimento ordinario, che deve rientrare tra quelli elencati. Il conflitto tra i due uffici si risolve con il regolamento di competenza (artt. 42 ss. c.p.c.). Dal 28 febbraio 2023 i procedimenti de potestate seguono, davanti a entrambi i tribunali, il rito unitario in materia di persone, minorenni e famiglie (artt. 473-bis ss. c.p.c.), il che ha attenuato le differenze processuali tra i due giudici; per i provvedimenti adottati prima della riforma conta invece la disciplina previgente anche in punto di impugnazioni. Nella prassi difensiva è decisivo verificare, prima di instaurare un procedimento, se e quando sia stato già promosso un ricorso del pubblico ministero minorile, perché da tale circostanza dipende l’ufficio competente.

Orientamenti giurisprudenziali

• Cassazione civile, sez. I, ord. 21 maggio 2024, n. 14104: la norma transitoria dell’art. 1, comma 37, della legge n. 206 del 2021 guarda alla data di instaurazione del procedimento di cui si discute la competenza, non a quella della litispendenza; la nuova attrazione al tribunale ordinario opera solo per i procedimenti minorili promossi dal 22 giugno 2022, mentre negli altri casi resta fermo l’art. 5 c.p.c. La Corte ha quindi rigettato il regolamento e dichiarato la competenza del tribunale per i minorenni, precisando che la pendenza del ricorso decorre dal suo deposito in cancelleria.
• Cassazione civile, sez. I, ord. 1° novembre 2025, n. 28901: dopo la riforma del 2021 il criterio della prevenzione è stato abbandonato a favore di un’attrazione generale verso il tribunale ordinario, ma la competenza minorile radicatasi prima del 22 giugno 2022 non può essere sottratta da una successiva domanda di separazione, in assenza di una norma espressa; la finalità di concentrazione delle tutele è bilanciata dall’esigenza di certezza e di evitare un trasferimento massivo dei procedimenti pendenti.
• Cassazione civile, Sezioni Unite, 25 luglio 2023, n. 22423: i provvedimenti de potestate adottati dal tribunale ordinario, competente ai sensi dell’art. 38 disp. att. c.c., nel corso dei giudizi di separazione e divorzio regolati dalla disciplina anteriore al D.Lgs. n. 149 del 2022 non sono impugnabili con ricorso straordinario per cassazione, perché, pur incidendo su diritti, sono temporanei, destinati a essere assorbiti nella sentenza e sempre modificabili.
• Cassazione civile, sez. VI, 10 giugno 2021, n. 16340: nel sistema anteriore alla riforma, la domanda di affidamento proposta al tribunale ordinario ai sensi dell’art. 316 c.c., in pendenza di un procedimento di decadenza davanti al tribunale per i minorenni, non attraeva il procedimento minorile anteriormente instaurato, ma neppure veniva attratta dal giudice specializzato, data la tassatività delle sue competenze; il giudice ordinario deve però tenere conto delle determinazioni del tribunale minorile.

Rapporti con altre norme

La disposizione si coordina con gli artt. 330-337 c.c. sulla responsabilità genitoriale, con gli artt. 337-bis ss. c.c. sull’affidamento dei figli nella crisi della coppia e con l’art. 316 c.c. Sul piano processuale rilevano gli artt. 473-bis ss. c.p.c. (rito unitario, provvedimenti provvisori e indifferibili, attuazione e sanzioni), l’art. 5 c.p.c. sulla perpetuatio jurisdictionis, gli artt. 42 ss. c.p.c. sul regolamento di competenza e l’art. 737 c.p.c. sui procedimenti in camera di consiglio. Restano estranee all’art. 38 le competenze del tribunale per i minorenni fondate su leggi speciali, come l’adozione dei minori (legge 4 maggio 1983, n. 184) e il settore penale minorile.