Art. 104 Cost.

Commento

Inquadramento e ratio

L’art. 104 Cost. apre la sezione I del titolo IV della parte seconda, dedicata all’ordinamento giurisdizionale. La disposizione enuncia il principio di autonomia e indipendenza della magistratura e istituisce il Consiglio superiore della magistratura (CSM), organo di rilievo costituzionale cui l’art. 105 Cost. affida le decisioni sullo status dei magistrati ordinari: assunzioni, assegnazioni, trasferimenti, promozioni e provvedimenti disciplinari.

La ratio è sottrarre la carriera dei magistrati al potere esecutivo, che nell’ordinamento statutario ne controllava nomine e trasferimenti attraverso il Ministro della giustizia. L’indipendenza dell’ordine giudiziario non è un privilegio di categoria, ma una garanzia per i cittadini: solo un giudice libero da condizionamenti può assicurare la soggezione esclusiva alla legge prevista dall’art. 101 Cost. e una tutela effettiva dei diritti.

Il testo è rimasto immutato dal 1948. La legge costituzionale recante norme in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte disciplinare, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 30 ottobre 2025, prevedeva la separazione delle carriere, due distinti Consigli superiori per la magistratura giudicante e per quella requirente e una Alta Corte disciplinare; sottoposta a referendum confermativo il 22 e 23 marzo 2026, non è stata approvata dagli elettori e non è quindi entrata in vigore. Sul piano ordinario, la legge 17 giugno 2022, n. 71 ha modificato il sistema elettorale e il funzionamento del CSM.

Contenuto della disposizione

Ordine autonomo e indipendente (primo comma). L’autonomia riguarda la magistratura come corpo, che si autogoverna attraverso il CSM; l’indipendenza riguarda tanto l’ordine nel suo insieme, rispetto agli altri poteri, quanto il singolo giudice, rispetto a ogni condizionamento esterno o interno. La formula “ordine” anziché “potere” sottolinea che la magistratura non ha legittimazione politica, ma esercita una funzione diffusa affidata a ciascun giudice.

Presidenza e membri di diritto (secondo e terzo comma). Il CSM è presieduto dal Presidente della Repubblica, a garanzia della sua posizione di organo di equilibrio. Ne fanno parte di diritto il primo presidente e il procuratore generale della Corte di cassazione.

Componenti elettivi (quarto comma). Due terzi sono eletti da tutti i magistrati ordinari tra gli appartenenti alle varie categorie (componenti cosiddetti togati); un terzo è eletto dal Parlamento in seduta comune tra professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati con quindici anni di esercizio (componenti laici). La composizione mista evita sia la dipendenza dal potere politico sia la chiusura corporativa. Il numero dei componenti e il sistema elettorale sono rimessi alla legge ordinaria (legge 24 marzo 1958, n. 195).

Vicepresidente (quinto comma). Il Consiglio elegge un vicepresidente tra i componenti designati dal Parlamento; egli presiede di fatto l’attività ordinaria del collegio.

Durata e incompatibilità (sesto e settimo comma). I membri elettivi restano in carica quattro anni e non sono immediatamente rieleggibili; finché sono in carica non possono essere iscritti negli albi professionali né far parte del Parlamento o di un Consiglio regionale.

Profili applicativi

Rapporti con il Ministro della giustizia. Il Ministro conserva l’organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia (art. 110 Cost.) e la facoltà di promuovere l’azione disciplinare (art. 107 Cost.). Tra Ministro e CSM vige un rapporto di leale collaborazione, ma la legge non può condizionare l’iniziativa del Consiglio alla richiesta ministeriale; i contrasti sulle nomine degli uffici direttivi possono dare luogo a conflitti di attribuzione davanti alla Corte costituzionale.

Natura degli atti del CSM. Le delibere sullo status dei magistrati hanno natura amministrativa e assumono la forma del decreto presidenziale o ministeriale; il CSM non gode di autodichia, sicché i suoi atti sono impugnabili davanti al giudice amministrativo.

Articolazioni interne. Il legislatore può istituire sezioni, come la sezione disciplinare, purché vi siano rappresentate tutte le componenti che la Costituzione chiama a comporre il Consiglio.

Garanzie del singolo giudice. L’indipendenza viene in rilievo anche nel processo: sono illegittime le norme che subordinano l’esercizio della funzione giurisdizionale ad atti vincolanti di autorità amministrative. Rientra tra le guarentigie anche il trattamento economico dei magistrati, che può essere ridotto solo in via temporanea ed eccezionale.

Magistrature speciali. L’art. 104 Cost. riguarda la magistratura ordinaria; per i giudici speciali l’indipendenza è assicurata dalla legge ai sensi dell’art. 108, secondo comma, Cost., con organi di autogoverno disciplinati dal legislatore ordinario, ai quali il modello del CSM non si estende automaticamente.

Orientamenti giurisprudenziali

• Corte costituzionale, 23 dicembre 1963, n. 168: l’autonomia del CSM ammette la collaborazione con il Ministro della giustizia, ma è violata dalla norma che condiziona in via esclusiva l’attività del Consiglio alla richiesta ministeriale; la legge può riconoscere una rappresentanza più ampia ai magistrati di cassazione, purché tutte le categorie siano rappresentate e sia garantita la pari efficacia potenziale del voto.
• Corte costituzionale, 2 febbraio 1971, n. 12: il legislatore può istituire sezioni deliberanti del CSM, come la sezione disciplinare, ma deve lasciarne la scelta dei componenti al Consiglio e assicurarvi la presenza di tutte le categorie previste dall’art. 104 Cost., inclusi i membri eletti dal Parlamento, perché al governo della magistratura devono concorrere le diverse esperienze.
• Corte costituzionale, 8 giugno 1981, n. 100: nella materia disciplinare dei magistrati opera pienamente il principio di legalità, quale conseguenza delle garanzie di indipendenza e inamovibilità che la Costituzione riconosce all’ordine giudiziario.
• Corte costituzionale, 14 aprile 1988, n. 440: l’indipendenza, garantita dall’art. 104 Cost. a ogni giudice singolo o collegiale, è lesa dalla norma che vincola a un atto di un’autorità amministrativa la scelta del perito nel processo.
• Corte costituzionale, 22 aprile 1992, n. 189: il CSM, pur esercitando funzioni di natura amministrativa, non fa parte della pubblica amministrazione ed è organo di rilievo costituzionale; tale qualità non gli attribuisce autodichia né sottrae al sindacato giurisdizionale i suoi atti sullo status dei magistrati.
• Corte costituzionale, 13 gennaio 2011, n. 16: la scelta del rapporto numerico tra componenti togati e laici negli organi di garanzia delle magistrature speciali spetta al legislatore, chiamato a evitare sia la dipendenza dal potere politico sia la chiusura dei giudici in caste autoreferenziali.
• Corte costituzionale, 28 luglio 2025, n. 135: la retribuzione dei magistrati è guarentigia dell’indipendenza e può subire riduzioni solo temporanee ed eccezionali; il tetto retributivo fisso, divenuto strutturale, è affetto da illegittimità sopravvenuta e deve essere parametrato al trattamento del primo presidente della Corte di cassazione.

Rapporti con altre norme

L’art. 104 Cost. si completa con l’art. 105 Cost., che elenca le attribuzioni del CSM, e con l’art. 106 Cost. sull’accesso in magistratura per concorso. L’art. 107 Cost. sancisce l’inamovibilità, la distinzione dei magistrati solo per funzioni e la facoltà del Ministro di promuovere l’azione disciplinare; l’art. 110 Cost. riserva al Ministro l’organizzazione dei servizi della giustizia. L’indipendenza del singolo giudice trova fondamento anche nell’art. 101, secondo comma, Cost. e nell’art. 111 Cost. sul giudice terzo e imparziale, mentre l’art. 108 Cost. rinvia alla legge per l’ordinamento giudiziario e per l’indipendenza dei giudici speciali. Le incompatibilità del settimo comma si raccordano con l’art. 87 Cost., che attribuisce al Presidente della Repubblica la presidenza del Consiglio. Sul piano ordinario, la disciplina è contenuta nella legge 24 marzo 1958, n. 195, come modificata dalla legge 17 giugno 2022, n. 71, e nel d.lgs. 23 febbraio 2006, n. 109 sugli illeciti disciplinari dei magistrati.