Art. 1938 c.c. Fideiussione per obbligazioni future o condizionali

Codice civile – R.D. 16 marzo 1942, n. 262

1. La fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura con la previsione, in questo ultimo caso, dell’importo massimo garantito.₍₈₆₎

Testo in vigore dal 10 marzo 1992

Note di aggiornamento

Aggiornamento (86)

La L. 17 febbraio 1992, n. 154 ha disposto (con l’art. 11, comma 4) che “Le disposizioni di cui all’articolo 2, commi 1, 2, 4 e 6, all’articolo 3, commi 1 e 2, agli articoli 4, 5 e 6, commi 1, 2, 4 e 5, all’articolo 8, comma 1, e all’articolo 10 acquistano efficacia trascorsi centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.

Testo verificato su Normattiva il 10 ottobre 2026.

Commento

Inquadramento e ratio

L’art. 1938 c.c. consente di prestare fideiussione anche per obbligazioni non ancora sorte o non ancora efficaci. È la norma su cui si fonda la fideiussione omnibus, la garanzia diffusa nella prassi bancaria con cui il fideiussore garantisce tutte le obbligazioni, presenti e future, che il debitore assumerà verso la banca.

Il testo vigente è stato modificato dall’art. 10 della legge 17 febbraio 1992, n. 154, sulla trasparenza bancaria, che ha aggiunto l’obbligo di indicare l’importo massimo garantito per le obbligazioni future. Prima della riforma la fideiussione omnibus illimitata era ammessa, con il solo correttivo della buona fede del creditore nell’erogazione del credito; il legislatore ha voluto porre un limite certo al rischio del garante, che altrimenti dipenderebbe da scelte future del creditore e del debitore a lui estranee. La stessa legge ha modificato l’art. 1956 c.c. sulla liberazione del fideiussore per obbligazioni future.

Contenuto della disposizione

La norma distingue due ipotesi.

Obbligazione condizionale: un’obbligazione già individuata, la cui efficacia dipende da un evento futuro e incerto. La fideiussione è ammessa senza ulteriori requisiti e segue le sorti della condizione.
Obbligazione futura: un’obbligazione non ancora sorta al momento della garanzia, come i debiti che deriveranno da successive operazioni bancarie. La fideiussione è valida solo se indica l’importo massimo garantito; in mancanza è nulla.

L’obbligo di indicare il massimale riguarda soltanto le obbligazioni future, come risulta dalla lettera della norma («in questo ultimo caso»). Non vi rientrano le garanzie riferite a contratti già conclusi al momento della fideiussione, anche se gli importi dovuti (interessi, rate) matureranno in seguito secondo parametri già determinati.

Il massimale delimita la responsabilità del fideiussore per il debito altrui, comprensivo degli accessori dovuti dal debitore principale (art. 1942 c.c.). Non copre invece gli interessi di mora dovuti dal fideiussore per il proprio ritardo nel pagare, che possono eccedere il tetto.

Profili applicativi

Le questioni più frequenti riguardano la prova del massimale. Non è necessario che esso fosse scritto sul modulo al momento della firma: può risultare da un accordo di riempimento successivo, ma la comune volontà del fideiussore sull’importo deve essere provata in modo univoco, senza poterla ricavare da circostanze estranee come il contestuale finanziamento concesso al debitore. Per le fideiussioni omnibus illimitate stipulate prima della legge n. 154 del 1992, la garanzia resta efficace per i soli debiti sorti prima dell’entrata in vigore della riforma, salvo rinnovazione con indicazione del massimale.

Altro capitolo di grande rilievo è quello delle fideiussioni redatte sullo schema ABI del 2003, le cui clausole di «reviviscenza», di rinuncia ai termini dell’art. 1957 c.c. e di «sopravvivenza» sono state ritenute anticoncorrenziali dalla Banca d’Italia con provvedimento n. 55 del 2005. Le Sezioni Unite hanno stabilito che le fideiussioni a valle dell’intesa sono nulle solo parzialmente, limitatamente alle clausole che riproducono lo schema vietato, salvo prova di una diversa volontà delle parti. Chi eccepisce la nullità deve produrre gli atti che dimostrano l’intesa e, se ne chiede l’estensione all’intero contratto, provare l’essenzialità delle clausole nulle. Il recesso del fideiussore omnibus opera solo per il futuro e non libera dai debiti già sorti.

Orientamenti giurisprudenziali

Cassazione civile, Sezioni Unite, 30 dicembre 2021, n. 41994: i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’autorità antitrust sono parzialmente nulli, ai sensi dell’art. 2, terzo comma, della legge n. 287 del 1990 e dell’art. 1419 c.c., limitatamente alle clausole riproduttive dello schema vietato, salvo diversa volontà delle parti; la nullità è rilevabile d’ufficio e imprescrittibile.
Cassazione civile, sez. III, ord. 16 luglio 2026, n. 23369: nella fideiussione omnibus il massimale deve essere espresso al momento del rilascio o risultare da un accordo di riempimento provato in modo univoco con riguardo alla volontà dei fideiussori; non basta la contestualità della garanzia con un finanziamento al debitore.
Cassazione civile, sez. I, 31 gennaio 2017, n. 2492: l’indicazione dell’importo massimo è richiesta solo per le obbligazioni future e non per quelle condizionali; non sono future le obbligazioni nascenti da finanziamenti già determinati, compresi gli interessi calcolabili su parametri prestabiliti.
Cassazione civile, sez. III, ord. 25 agosto 2020, n. 17669: la fideiussione omnibus illimitata anteriore alla legge n. 154 del 1992 resta efficace solo per i debiti sorti prima della sua entrata in vigore; le parti possono fissare il massimale con una nuova convenzione, efficace per il futuro, che non costituisce convalida vietata dall’art. 1423 c.c.
Cassazione civile, sez. III, 5 maggio 2016, n. 8955: il massimale limita la responsabilità del fideiussore per il debito altrui, ma non gli interessi moratori dovuti per il ritardo proprio del fideiussore, che possono superarlo.
Cassazione civile, sez. III, ord. 22 giugno 2026, n. 21239: il recesso dalla fideiussione omnibus non ha efficacia retroattiva e non incide sulle obbligazioni già sorte; la nullità delle clausole conformi allo schema ABI è parziale, e grava sul fideiussore la prova della loro essenzialità.

Rapporti con altre norme

L’art. 1938 c.c. va letto con l’art. 1956 c.c., che libera il fideiussore per obbligazioni future se il creditore fa credito al debitore conoscendone le difficoltà senza la sua autorizzazione, e con l’art. 1942 c.c. sugli accessori. La nullità per mancanza del massimale è nullità ai sensi dell’art. 1418 c.c.; quella delle clausole ABI deriva dall’art. 2 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 e si estende secondo l’art. 1419 c.c. Per le banche rilevano la forma scritta dell’art. 117 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 e la decadenza dell’art. 1957 c.c., spesso derogata nei moduli.