Eccezioni di merito in appello: mera riproposizione o appello incidentale?

Cassazione civile, sez. unite, 12 maggio 2017, n. 11799

L’eccezione di merito ritenuta direttamente o indirettamente infondata in primo grado va riproposta tramite appello incidentale ex art. 342 c.p.c. La mera riproposizione delle eccezioni non accolte in primo grado ex art. 346 c.p.c. è riferita unicamente alle eccezioni non ritenute infondate dal giudice di primo grado  né attraverso un’enunciazione espressa né attraverso un’enunciazione indiretta.

«Qualora un’eccezione di merito sia stata ritenuta infondata nella motivazione della sentenza del giudice di primo grado o attraverso un’enunciazione in modo espresso, o attraverso un’enunciazione indiretta, ma che sottenda in modo chiaro ed inequivoco la valutazione di infondatezza, la devoluzione al giudice d’appello della sua cognizione, da parte del convenuto rimasto vittorioso quanto all’esito finale della lite, esige la proposizione da parte sua dell’appello incidentale, che è regolato dall’art. 342 c.p.c., non essendo sufficiente la mera riproposizione di cui all’art. 346 c.p.c.
Qualora l’eccezione sia a regime di rilevazione affidato anche al giudice, la mancanza dell’appello incidentale preclude, per il giudicato interno formatosi ex art. 329, secondo comma, c.p.c., anche il potere del giudice d’appello di rilevazione d’ufficio, di cui al secondo comma dell’art. 345 c.p.c.

Viceversa, l’art. 346 c.p.c., con l’espressione “eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado”, nell’ammettere la mera riproposizione dell’eccezione di merito da parte del convenuto rimasto vittorioso con riguardo all’esito finale della lite, intende riferirsi all’ipotesi in cui l’eccezione non sia stata dal primo giudice ritenuta infondata nella motivazione né attraverso un’enunciazione in modo espresso, né attraverso un’enunciazione indiretta, ma chiara ed inequivoca.
Quando la mera riproposizione (che dev’essere espressa) è possibile, la sua mancanza rende irrilevante in appello l’eccezione, se il potere di rilevazione riguardo ad essa è riservato alla parte, mentre, se il potere di rilevazione compete anche al giudice, non impedisce – ferma la preclusione del potere del convenuto – che il giudice d’appello eserciti detto potere a norma del secondo comma dell’art. 345 c.p.c.».

Art. 346 c.p.c.
Decadenza dalle domande e dalle eccezioni non riproposte.
Le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, che non sono espressamente riproposte in appello, si intendono rinunciate.

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Cassazione civile, sez. unite, 12 maggio 2017, n. 11799