Art. 391-bis c.p.p. Colloquio, ricezione di dichiarazioni e assunzione di informazioni da parte del difensore
Codice di procedura penale – D.P.R. 22 settembre 1988, n. 447
1. Salve le incompatibilità previste dall’articolo 197, comma 1, lettere c) e d), per acquisire notizie il difensore, il sostituto, gli investigatori privati autorizzati o i consulenti tecnici possono conferire con le persone in grado di riferire circostanze utili ai fini dell’attività investigativa. In questo caso, l’acquisizione delle notizie avviene attraverso un colloquio non documentato.
2. Il difensore o il sostituto possono inoltre chiedere alle persone di cui al comma 1 una dichiarazione scritta ovvero di rendere informazioni da documentare secondo le modalità previste dall’articolo 391-ter.
3. In ogni caso, il difensore, il sostituto, gli investigatori privati autorizzati o i consulenti tecnici avvertono le persone indicate nel comma 1:
a) della propria qualità e dello scopo del colloquio;
b) se intendono semplicemente conferire ovvero ricevere dichiarazioni o assumere informazioni indicando, in tal caso, le modalità e la forma di documentazione;
c) dell’obbligo di dichiarare se sono sottoposte ad indagini o imputate nello stesso procedimento, in un procedimento connesso o per un reato collegato;
d) della facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione;
e) del divieto di rivelare le domande eventualmente formulate dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero e le risposte date;
f) delle responsabilità penali conseguenti alla falsa dichiarazione.
4. Alle persone già sentite dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero non possono essere richieste notizie sulle domande formulate o sulle risposte date.
5. Per conferire, ricevere dichiarazioni o assumere informazioni da una persona sottoposta ad indagini o imputata nello stesso procedimento, in un procedimento connesso o per un reato collegato, è dato avviso, almeno ventiquattro ore prima, al suo difensore la cui presenza è necessaria. Se la persona è priva di difensore, il giudice, su richiesta del difensore che procede alle investigazioni, dispone la nomina di un difensore di ufficio ai sensi dell’articolo 97.
5-bis. Nei procedimenti per i delitti di cui all’articolo 351, comma 1-ter, il difensore, quando assume informazioni da persone minori, si avvale dell’ausilio di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile
6. Le dichiarazioni ricevute e le informazioni assunte in violazione di una delle disposizioni di cui ai commi precedenti non possono essere utilizzate. La violazione di tali disposizioni costituisce illecito disciplinare ed è comunicata dal giudice che procede all’organo titolare del potere disciplinare.
7. Per conferire, ricevere dichiarazioni o assumere informazioni da persona detenuta, il difensore deve munirsi di specifica autorizzazione del giudice che procede nei confronti della stessa, sentiti il suo difensore ed il pubblico ministero. Prima dell’esercizio dell’azione penale l’autorizzazione è data dal giudice per le indagini preliminari. Durante l’esecuzione della pena provvede il magistrato di sorveglianza.
8. All’assunzione di informazioni non possono assistere la persona sottoposta alle indagini, la persona offesa e le altre parti private.
9. Il difensore o il sostituto interrompono l’assunzione di informazioni da parte della persona non imputata ovvero della persona non sottoposta ad indagini, qualora essa renda dichiarazioni dalle quali emergano indizi di reità a suo carico. Le precedenti dichiarazioni non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese.
10. Quando la persona in grado di riferire circostanze utili ai fini dell’attività investigativa abbia esercitato la facoltà di cui alla lettera d) del comma 3, il pubblico ministero, su richiesta del difensore, ne dispone l’audizione che fissa entro sette giorni dalla richiesta medesima. Tale disposizione non si applica nei confronti delle persone sottoposte ad indagini o imputate nello stesso procedimento e nei confronti delle persone sottoposte ad indagini o imputate in un diverso procedimento nelle ipotesi previste dall’articolo 210. L’audizione si svolge alla presenza del difensore che per primo formula le domande. Anche con riferimento alle informazioni richieste dal difensore si applicano le disposizioni dell’articolo 362.
11. Il difensore, in alternativa all’audizione di cui al comma 10, può chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza o all’esame della persona che abbia esercitato la facoltà di cui alla lettera d) del comma 3, anche al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 392, comma 1.
Commento
Inquadramento e ratio
L’art. 391-bis c.p.p. apre il titolo VI-bis del libro V, dedicato alle investigazioni difensive, e disciplina la principale attività con cui il difensore raccoglie elementi di prova dichiarativa: il colloquio, la ricezione di dichiarazioni scritte e l’assunzione di informazioni da persone in grado di riferire circostanze utili. La disposizione è stata inserita dall’art. 11 della legge 7 dicembre 2000, n. 397, che ha dato attuazione al principio della parità delle parti sancito dall’art. 111 Cost., consentendo alla difesa di svolgere, accanto al pubblico ministero, un’attività investigativa propria, i cui risultati possono confluire nel fascicolo del difensore e da qui nel procedimento.
La norma bilancia due esigenze: da un lato riconosce al difensore un potere di indagine effettivo; dall’altro circonda l’atto di garanzie formali (avvertimenti, documentazione, presenza del difensore della persona sentita quando questa è indagata o imputata) perché il materiale raccolto, destinato a essere valutato dal giudice, sia genuino. La sanzione per la violazione delle regole è l’inutilizzabilità (comma 6), accompagnata dalla responsabilità disciplinare del professionista. Il comma 5-bis, aggiunto dall’art. 5 della legge 1° ottobre 2012, n. 172, impone l’ausilio di un esperto in psicologia o psichiatria infantile quando si assumono informazioni da minori nei procedimenti per i delitti indicati dall’art. 351, comma 1-ter, c.p.p.
Contenuto della disposizione
Soggetti e forme (commi 1 e 2). Il difensore, il sostituto, gli investigatori privati autorizzati e i consulenti tecnici possono conferire con le persone informate attraverso un colloquio non documentato, cioè un contatto informale che non produce un atto utilizzabile. Solo il difensore o il sostituto possono, invece, chiedere una dichiarazione scritta o assumere informazioni da documentare secondo l’art. 391-ter c.p.p. Restano ferme le incompatibilità a testimoniare previste dall’art. 197, comma 1, lettere c) e d), c.p.p.
Avvertimenti (comma 3). In ogni caso la persona va informata della qualità di chi procede e dello scopo dell’atto, della forma di documentazione scelta, dell’obbligo di dichiarare se è indagata o imputata nello stesso procedimento o in procedimenti connessi o collegati, della facoltà di non rispondere, del divieto di rivelare domande e risposte già date alla polizia giudiziaria o al pubblico ministero e delle responsabilità penali per la falsa dichiarazione. A quest’ultimo avvertimento corrisponde il delitto di false dichiarazioni al difensore (art. 371-ter c.p.).
Limiti e cautele (commi 4, 5, 7, 8 e 9). Non si possono chiedere notizie sulle domande poste e sulle risposte date in sede di indagine pubblica. Per sentire una persona indagata o imputata nello stesso procedimento o in un procedimento connesso o collegato occorre l’avviso, almeno ventiquattro ore prima, al suo difensore, la cui presenza è necessaria; in mancanza di difensore il giudice nomina un difensore d’ufficio ai sensi dell’art. 97 c.p.p. Per la persona detenuta serve l’autorizzazione del giudice che procede, del giudice per le indagini preliminari prima dell’azione penale o del magistrato di sorveglianza durante l’esecuzione. All’assunzione non possono assistere l’indagato, la persona offesa e le altre parti private. Se il dichiarante non indagato rende dichiarazioni autoindizianti, l’atto va interrotto e le precedenti dichiarazioni non sono utilizzabili contro di lui.
Rimedi contro il silenzio (commi 10 e 11). Se la persona si avvale della facoltà di non rispondere, il difensore può chiedere al pubblico ministero di disporne l’audizione, da fissare entro sette giorni, alla quale il difensore partecipa formulando per primo le domande; in alternativa può chiedere l’incidente probatorio anche fuori dai casi dell’art. 392, comma 1, c.p.p. L’audizione non si applica agli indagati o imputati nello stesso procedimento né, nei casi dell’art. 210 c.p.p., agli indagati o imputati in procedimento diverso.
Profili applicativi
L’errore più frequente riguarda la ripartizione dei ruoli: l’investigatore privato può soltanto conferire, mai raccogliere dichiarazioni scritte o verbalizzare informazioni. L’atto confezionato da un soggetto privo del potere è radicalmente inutilizzabile e il vizio, attenendo a un divieto probatorio, sfugge alle preclusioni ordinarie, anche nel giudizio abbreviato. Analoga cautela vale per la delega a praticanti non abilitati davanti al giudice competente.
Va poi distinta l’attività di indagine difensiva da ciò che non lo è. Dichiarazioni inviate al difensore per posta elettronica, senza le forme degli artt. 391-bis e 391-ter c.p.p., non acquistano dignità di prova e, se ne è incerta la provenienza, non valgono neppure come documenti ai sensi dell’art. 234 c.p.p. Al contrario, la mera acquisizione di un documento da un privato, o le dichiarazioni raccolte da un investigatore incaricato da una compagnia assicurativa al di fuori di un mandato difensivo, restano estranee alla disciplina e seguono le regole generali.
Nella fase di revisione l’art. 327-bis c.p.p. estende le forme delle investigazioni difensive anche agli atti preparatori: un questionario sottoposto per iscritto o un colloquio videoregistrato senza le garanzie previste non possono fondare la richiesta. Sul piano deontologico, la violazione delle regole comporta l’illecito disciplinare, che il giudice deve comunicare all’organo competente.
Orientamenti giurisprudenziali
Rapporti con altre norme
L’art. 391-bis c.p.p. si inserisce nel sistema delineato dall’art. 327-bis c.p.p., che attribuisce al difensore la facoltà di svolgere investigazioni in ogni stato e grado del procedimento, anche in vista della revisione. Le forme di documentazione sono stabilite dall’art. 391-ter c.p.p.; l’accesso ai documenti della pubblica amministrazione è regolato dall’art. 391-quater c.p.p.; il fascicolo del difensore e la presentazione dei risultati al giudice sono disciplinati dagli artt. 391-octies e 391-decies c.p.p. Le incompatibilità richiamate rinviano all’art. 197 c.p.p., mentre l’audizione davanti al pubblico ministero rinvia agli artt. 210 e 362 c.p.p. e l’alternativa dell’incidente probatorio all’art. 392 c.p.p. La sanzione dell’inutilizzabilità va letta con l’art. 191 c.p.p. Sul versante sostanziale rilevano l’art. 371-ter c.p. (false dichiarazioni al difensore) e, per l’audizione disposta dal pubblico ministero, l’art. 371-bis c.p. La tutela del minore richiama l’art. 351, comma 1-ter, c.p.p., che prevede la stessa cautela per la polizia giudiziaria.