Art. 2118 c.c. Recesso dal contratto a tempo indeterminato

Commento

Inquadramento e ratio

L’art. 2118 c.c. si colloca nella sezione del libro quinto dedicata al rapporto di lavoro subordinato nell’impresa e disciplina il recesso dal contratto di lavoro a tempo indeterminato. Nella sua formulazione originaria la norma esprime il principio della libera recedibilità, cosiddetta ad nutum (cioè senza necessità di motivazione), di entrambe le parti: un contratto destinato a durare senza termine non può vincolare per sempre, e ciascun contraente può scioglierlo con il solo onere del preavviso.

Il preavviso tempera gli effetti traumatici del recesso per la parte che lo subisce. La sua funzione cambia secondo chi recede: nel licenziamento garantisce al lavoratore la continuità del reddito per il tempo necessario a cercare un’altra occupazione; nelle dimissioni assicura al datore il tempo per sostituire il dipendente o riorganizzare l’attività.

Il testo non è stato modificato, ma il suo campo di applicazione si è progressivamente ridotto. Per il licenziamento la legge 15 luglio 1966, n. 604 ha introdotto l’obbligo di giustificazione, e la disciplina successiva sulle tutele contro il licenziamento illegittimo ha reso la regola dell’art. 2118 c.c. residuale. Il recesso libero resta oggi per le dimissioni del lavoratore e, sul versante datoriale, per i rapporti esclusi dalla tutela causale, come quelli dei dirigenti (art. 10 della legge n. 604 del 1966), dei lavoratori domestici e dei lavoratori in prova, oltre che per i lavoratori che hanno maturato i requisiti pensionistici nei limiti di legge. Il rinvio alle norme corporative, venute meno con la soppressione dell’ordinamento corporativo, si intende oggi riferito ai contratti collettivi.

Contenuto della disposizione

Il primo comma riconosce a ciascuna parte il diritto di recedere, a condizione di dare il preavviso nei termini e nei modi fissati dalla contrattazione collettiva, dagli usi o, in mancanza, secondo equità. Il recesso è un atto unilaterale recettizio, che produce effetto quando giunge a conoscenza del destinatario.

Il secondo comma stabilisce che, se il preavviso non è dato, il recedente deve all’altra parte un’indennità sostitutiva pari alla retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso. L’indennità è dovuta per il solo fatto della mancata concessione del preavviso, indipendentemente dalla prova di un danno, e si calcola sull’ultima retribuzione.

Il terzo comma estende la medesima indennità al caso di cessazione del rapporto per morte del lavoratore: il datore la deve agli aventi diritto, secondo l’art. 2122 c.c.

Il preavviso è escluso quando ricorre una giusta causa ai sensi dell’art. 2119 c.c., cioè un fatto che non consente la prosecuzione, neppure provvisoria, del rapporto.

Profili applicativi

La giurisprudenza attribuisce al preavviso efficacia obbligatoria e non reale. Ciò significa che il recedente può scegliere tra far proseguire il rapporto fino alla scadenza del preavviso oppure farlo cessare subito, pagando l’indennità sostitutiva; in questo secondo caso il rapporto si estingue immediatamente e gli eventi successivi, come una malattia o un aumento contrattuale, non incidono più. Il contratto collettivo può però attribuire al preavviso efficacia reale, con la conseguenza che gli eventi sopravvenuti tornano rilevanti.

Dalla natura obbligatoria discende anche che la parte che subisce il recesso può rinunciare al preavviso senza dover nulla all’altra: il datore che, ricevute le dimissioni, esonera il lavoratore dal lavorare il preavviso non è tenuto a pagare l’indennità.

Nella pratica occorre verificare i termini del contratto collettivo applicato, che variano per qualifica e anzianità, e coordinare la disciplina con le regole sulla forma delle dimissioni, oggi da rendere con modalità telematiche ai sensi dell’art. 26 del d.lgs. 14 settembre 2015, n. 151. Errore frequente è trattenere l’indennità dalle competenze finali del lavoratore dimissionario anche quando il datore abbia già dimostrato di non avere interesse alla prestazione nel periodo di preavviso. Durante la malattia il licenziamento non è invalido, ma il decorso del preavviso resta sospeso fino alla guarigione, nei limiti del periodo di comporto.

Orientamenti giurisprudenziali

• Cassazione civile, sez. lavoro, 6 giugno 2017, n. 13988: il preavviso ha efficacia obbligatoria; se una parte recede con effetto immediato il rapporto si risolve subito, con il solo obbligo dell’indennità sostitutiva e senza rilievo degli eventi successivi, salvo che il recedente acconsenta alla prosecuzione fino al termine del preavviso.
• Cassazione civile, sez. VI lavoro, ord. 26 ottobre 2018, n. 27294: la regola dell’efficacia obbligatoria cede di fronte a una diversa disciplina collettiva; se il contratto collettivo attribuisce al preavviso non lavorato efficacia reale, durante quel periodo continuano a rilevare le modifiche retributive e gli eventi sopravvenuti, come la malattia.
• Cassazione civile, sez. lavoro, ord. 14 marzo 2024, n. 6782: il datore che rinuncia al preavviso dopo le dimissioni del lavoratore non deve l’indennità sostitutiva, perché il recedente non ha un interesse giuridicamente tutelato alla prosecuzione del rapporto e la rinuncia a un proprio diritto non può generare obbligazioni a carico di chi rinuncia.
• Cassazione civile, sez. lavoro, ord. 26 giugno 2023, n. 18170: l’indennità sostitutiva ha natura indennitaria e non risarcitoria, sicché non se ne può detrarre quanto il lavoratore abbia percepito da altre attività; va calcolata sull’ultima retribuzione ed è dovuta anche quando il curatore del fallimento si sciolga dal contratto.
• Cassazione civile, sez. lavoro, ord. 21 luglio 2025, n. 20357: l’indennità spetta di regola in ogni recesso senza preavviso lavorato, ma non è dovuta al datore quando il lavoratore si dimetta dopo che il datore stesso ha manifestato di non avere interesse alla prestazione, esonerandolo dal lavoro e avviando una procedura di mobilità.
• Cassazione civile, sez. lavoro, ord. 6 maggio 2026, n. 13006: il licenziamento intimato durante la malattia per ragioni estranee a essa non è invalido, ma solo temporaneamente inefficace, con sospensione del preavviso fino alla cessazione della malattia.
• Cassazione civile, sez. lavoro, ord. 29 maggio 2024, n. 15030: i dirigenti sono esclusi dalla disciplina della legge n. 604 del 1966 e restano soggetti al regime del recesso ad nutum dell’art. 2118 c.c., integrato sul piano collettivo dal requisito della giustificatezza, nozione diversa dal giustificato motivo.

Rapporti con altre norme

L’art. 2119 c.c. disciplina il recesso per giusta causa, che esclude il preavviso; l’art. 2122 c.c. individua i beneficiari dell’indennità in caso di morte del lavoratore, e l’art. 2120 c.c. regola il trattamento di fine rapporto, che si aggiunge all’indennità. Per il licenziamento la regola della libera recedibilità è superata dagli artt. 1 e 3 della legge n. 604 del 1966 e dalle discipline sulle conseguenze del licenziamento illegittimo, mentre l’art. 2110 c.c. sul comporto incide sul decorso del preavviso in caso di malattia. Il preavviso compare anche in altri contratti di durata a tempo indeterminato, come la somministrazione (art. 1569 c.c.) e l’agenzia (art. 1750 c.c.).