Il genitore affidatario del minore può legittimamente trasferirsi all’estero senza il consenso dell’altro genitore titolare del diritto di visita.

Cassazione penale, sez. VI, 29 luglio 2008, n. 31717

Il trasferimento all’estero del coniuge affidatario di un minore non integra, di per sé, gli estremi del delitto di cui all’art. 388 c.p. (Mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice), per violazione degli obblighi concernenti il diritto di visita dell’altro genitore.
Nella valutazione della condotta del coniuge affidatario non può infatti prescindersi dall’applicazione dei principi introdotti nel nostro ordinamento dalla Convenzione dell’Aja sugli effetti civili della sottrazione internazionale di minori del 25 ottobre 1980, resa esecutiva con legge n. 64 del 1994, che – come altresì meglio precisato dalla richiamata sentenza n. 6014/2005 della Cassazione Civile – distingue nettamente il diritto di affidamento dal diritto di visita, prevedendo per le due situazioni una tutela differenziata.
Se il genitore affidatario che adduca che il minore, in violazione del diritto di affidamento, è stato trasferito o trattenuto in altro Stato può rivolgersi all’Autorità centrale della residenza abituale del minore (o a quella di ogni altro Stato contraente) al fine di ottenere assistenza per assicurare il ritorno in patria del minore stesso(art. 8, 1 comma Convenzione), una tutela affievolita è prevista per il titolare del diritto di visita.
La disciplina del diritto di visita, definito dall’art. 5 della Convenzione come “il diritto di condurre il minore in un luogo diverso dalla sua residenza abituale per un periodo limitato di tempo”, si compendia nell’unica norma di cui all’art. 21 che prevede la mera possibilità per il suo titolare di inoltrare una domanda all’Autorità centrale di uno Stato contraente in ordine all’organizzazione ovvero alla tutela dell’effettivo esercizio del diritto di visita.
In altri termini, a fronte del legittimo esercizio del diritto dell’affidatario di trasferire all’estero la propria residenza recando con sé il minore, vi è una tutela meno intensa per l’altro coniuge non affidatario il quale non può pretendere il rientro del minore nello Stato ma solamente che sia garantito l’effettivo esercizio del diritto di visita, anche attraverso una ridefinizione delle relative modalità.
La Cassazione penale, nella sentenza in commento ha pertanto ritenuto che «la liceità del trasferimento del genitore affidatario, collegato alla diritto di scelta della residenza che legittimamente gli spetta, non può configurare “elusione” del provvedimento del presidenziale del quale, in conseguenza di tale mutata situazione, può essere modificato nei suoi contenuti a richiesta del genitori cui il diritto di visita risulta, nel suo concreto esercizio, di difficile realizzazione. Il genitore non affidatario (…) può sollecitare l’Autorità centrale, a norma dell’art. 21 della Convenzione, a compiere tutti “i passi necessari per rimuovere, per guanto possibile, ogni ostacolo all’esercizio del suo diritto”».
Sulla scorta di tali principi è stata pertanto annullata senza rinvio “perché il fatto non sussiste” la sentenza di condanna pronunciata dai giudici di merito nei confronti di una donna tedesca trasferitasi in Germania assieme al figlio minore, del quale aveva l’affidamento, senza il consenso dell’altro genitore italiano e residente in Italia, malgrado il tribunale avesse previsto un preciso diritto di visita in favore di quest’ultimo.

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Cassazione penale, sez. VI, 29 luglio 2008, n. 31717