Ritenuto in fatto
1.K. R. impugna la sentenza in epigrafe indicata con quale a stata confermata la decisione del primo giudice che la dichiarare responsabile del delitto di cui allâart. 388 c.p. per avere eluso il provvedimento 29 marzo 2001, reso nellâambito del giudizio di separazione dal coniuge V. M., nel quale furono stabiliti i periodi in cui il figlio minore Alessandro, affidato alla madre, sarebbe stato tenuto dal padre in. Roma, allontanandosi da Roma con il bambino e trasferendosi stabilmente in Germania, in tal modo impedendo al marito di incontrare il figlio.
2.Ad avviso della Corte dâappello, le questioni poste con lâimputazione sono infondate poichĂŠ e stato accertato che K. R. aveva programmato da tempo il proprio trasferimento in Germania e di portare con se il figlio allâinsaputa del marito.
In particolare, il marito V. M. ha riferito che non era dâaccordo al trasferimento del figlio in Germania e di essere stato informato a cose fatte, mediante un sms inviatogli dalla moglie con il quale costei gli comunicava di essersi recata in Germania per assistere la madre. Circostanza, successivamente accertata non vera, in quanto K. R. si era trasferita definitivamente in Germania per avere trovato un lavoro.
Per il giudice dâappello, poi, la circostanza che il Tribunale abbia ex post ratificato il comportamento di K. R. non ha alcun effetto, trattandosi di un post factum, ai fini della sussistenza del reato, realizzato il 15 agosto del 2002 con lâallontanamento da Roma.
3. Il difensore di K. R. deduce :
1. La violazione di legge per erronea applicazione dellâart. 388 c.p. e difetto di motivazione, sotto il profilo della mancanza e manifesta illogicitĂ . Per il ricorrente, lâimpostazione della Corte dâappello e errata, in quanto il fatto costituente reato non può identificarsi nel trasferimento in Germania, mancando ogni divieto nel provvedimento del giudice civile se non nel senso che in caso di disaccordo sarebbe stato necessario lâintervento del giudice tutelare. Il trasferimento in Germania, peraltro non è indicato nel capo di imputazione nel quale si fa riferimento allâinottemperanza dolosa di quanto stabilito dal giudice civile sulle modalitĂ di visita padre-figlio.
Per la confusione creatasi allâesito del giudizio di primo grado, con i motivi dâappello fu chiesta lâassoluzione per insussistenza del fatto, in quanto trasferimento di K .R. con suo figlio non costituiva elusione del provvedimento del giudice. Con lâappello si e posto in rilevo che la presa dâatto del padre della partenza del 15 agosto 2002 non aveva provocato da parte sua alcuna reazione e ciò andava interpretato come un sostanziale consenso.
Gli argomenti della Corte dâappello non hanno tenuto conto di quanto e stato oggetto di specifica deduzione circa la liceitĂ del trasferimento allâestero. LiceitĂ che trova conferma in una pronuncia della prima sezione civile della Corte di cassazione, secondo cui il genitore affidatario ha diritto di stabilire la propria residenza allâestero e di portare con se i1 figlio minore, come espressamente previsto dalla Convenzione dellâAja 25 ottobre 1980, ratificata con legge 15 gennaio 1994, n. 64; mentre, lâaltro genitore può solo rivolgersi allâautoritĂ centrale, a noma dellâart. 21 della citata Convenzione, affinchĂŠ si adoperi per rimuovere gli ostacoli allâesercizio del suo diritto.
2.Il difetto di motivazione in relazione alla deduzione posta lâappello circa la mancanza di dolo, provata dal messaggio inviato K.R .prima di paartire dallâItalia. Peraltro, i comportamenti successivi sono importanti ai fini della valutazione delle condotte del soggetto e per individuarne le ragioni. Ragioni che possono rilevare ai fini dellâesclusione della colpevolezza nel caso in cui il soggetto abbia agito a tutela dellâinteresse del minore e a seguito della sopravvenienza di una situazione concreta nuova che non gli abbia consentito di ottenere tempestivamente la modifica dei provvedimenti.
Il difetto di motivazione in ordine alla richiesta, oggetto di motivo dâappello, relativa alla qualitĂ e misura della pena. In punto, il giudice dâappello non si pronunciato, limitandosi a concedere il beneficio della non menzione. Al riguardo, si rileva che il Tribunale ha inflitto la pena detentiva operando un bilanciamento delle attenuanti generiche con un aggravante non indicata e peraltro non oggetto di contestazione.
4. Tale e la sintesi ex art.173, comma 1, disp. att. c.p.p. dei termini delle questioni poste.
Considerato in diritto
Il ricorso e fondato.
In realtĂ , la vicenda come ricostruita in sentenza dimostra che non vie stata una condotta elusiva del provvedimento con il quale, una volta disposto lâaffidamento del minore alla madre, si stabiliva il diritto di visita per il padre. La condotta che, nella ricostruzione operata dal giudice dâappello, avrebbe configurato lâelusione di tale provvedimento si e concretizzata nella mancata autorizzazione del giudice tutelare e nellâavere arbitrariamente stabilito la residenza allâestero, portando con se il figlio minore.
La vicenda ha connotazioni diverse e â al di la della circostanza non posta in discussione della comunicazione al padre prima della partenza, di per se gia inidonea a escludere la configurazione del reato â va inquadrata nellâambito della disciplina civilistica relativa allâaffidamento del minore e ai diritti riconosciuti allâaffidatario, distinti e diversi rispetto a quelli del genitore che ha solo il diritto di visita.
Al riguardo, si a espressa la giurisprudenza civile di legittimitĂ che ha definito lâambito di operativitĂ della Convenzione dellâAja del 25 ottobre 1980 sugli effetti civili della sottrazione internazionale di minori, resa esecutiva con legge n. 64 del 1994, la quale ha distinto il diritto di affidamento da quello di visita e individuato la tutela differenziata che lâordinamento riconosce a essi. A fronte del legittimo esercizio del diritto dellâaffidatario di stabilire la propria residenza allâestero, vie una tutela affievolita del diritto di visita del genitore non affidatario che non può pretendere il rientro immediato del minore nello Stato e, di conseguenza non ha diritto alcuno a impedire che lâatro genitore porti con se il minore allâestero per stabilire qui la residenza abituale.
La Convenzione de qua â si è affermato da Sez. I, 18 marzo 2005, n. 6014 â dellâAja del 25 ottobre 1980 sugli effetti civili della sottrazione internazionale di minori, ratificata e resa esecutiva in Italia con la legge n. 64/1994, distingue nettamente il diritto di affidamento dal diritto di visita e prevede per le due situazioni una tutela differenziata, sancendo lâimmediato ritorno del minore nello Stato di residenza abituale esclusivamente per lâipotesi di illecito trasferimento o trattenimento, che ricorre solo in caso di violazione del diritto di affidamento o custodia.
Qualora, invece, difetti il presupposto dellâilliceitĂ del trasferimento, la Convenzione dispone che, con lâausilio dellâAutoritĂ centrale, al genitore non affidatario sia garantita lâeffettivo esercizio del diritto di visita, anche attraverso una ridefinizione delle relative modalitĂ .
Ne discende che âil trasferimento del minore allâestero, deciso legittimamente dal genitore affidatario, non potrebbe mai qualificarsi illecito e essere disciplinato alla stregua delle disposizioni previste per il c.d. legal kidnappingâ, collegato dalla Convenzione â allâilliceitĂ del trasferimento o del mancato rientro del minoreâ soltanto in relazione âalla violazione di un diritto di affidamentoâ.
Mentre, la liceitĂ del trasferimento del genitore affidatario, collegato alla diritto di scelta della residenza che legittimamente gli spetta, non può configurare âelusioneâ del provvedimento del presidenziale del quale, in conseguenza di tale mutata situazione, può essere modificato nei suoi contenuti a richiesta del genitori cui il diritto di visita risulta, net suo concreto esercizio, di difficile realizzazione.
Il genitore non affidatario si e gia detto può sollecitare lâAutoritĂ centrale, a norma dellâart. 21 della Convenzione, a compiere tutti âi passi necessari per rimuovere, per guanto possibile, ogni ostacolo allâesercizio del suo dirittoâ.
Nel nostro caso, come dedotto dalla difesa nel giudizio di merito e posto allâattenzione di questa Corte, è stato proprio il genitore affidatario del minore, dopo avere informato il padre del piccolo del trasferimento allâestero, a rivolgersi tempestivamente al giudice famigliare di Friburgo e poi al giudice tutelare in Italia
per ottenere una diversa disciplina del diritto di visita in conseguenza della mutata situazione. Questione poi sottoposta allâesame del Tribunale che, oltre a non modificare lâaffidamento, ha riformulato le modalitĂ di esercizio del diritto di visita, adeguandolo alla mutata situazione, in tal modo riconoscendo la legittimata della condotta di K. R..
Il quadro normativo descritto e il concreto sviluppo della vicenda dimostrano la mancanza assoluto di condotte âelusiveâ del provvedimento de quo, e anzi mettono in rilevo la liceita della condotta di K. R..
Del resto, la decisione del Tribunale civile, pur resa ex post, assume significato per la corretta qualificazione della condotta del genitore affidatario cosi da escluderne ogni profilo di illiceita.
In conclusione, il fatto oggetto di imputazione non sussiste e, per tal motivo, la sentenza impugnata va annullata senza rinvio.
P. Q. M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perchè il fatto non sussiste.
Cosi deciso in Roma, ii 6 giugno 2008.
