La sentenza dichiarativa di fallimento può essere emessa in assenza del debitore se questi si è reso irreperibile per sua grave colpa o negligenza.

Cassazione civile, sez. I, 7 gennaio 2008, n. 32

«Pur affermando il principio della necessaria garanzia del diritto di difesa, la sentenza 16 luglio 1970 n. 141 della Corte Cost. si è fatta carico di rendere compatibile il principio medesimo con l’esigenza di speditezza e di operatività cui deve essere improntato il procedimento concorsuale.
All’uopo ha precisato che la tutela della difesa del debitore deve essere inquadrata nelle speciali ragioni di urgenza che si accompagnano all’attuazione del fallimento, non ultima quella della conservazione del patrimonio del fallito, in relazione alla necessità di una pronunzia rapida, volta a prevenire il pregiudizio di disperdere l’attivo o il rischio di compromettere la esperibilità di azioni recuperatorie per atti pregressi in frode e danno dei creditori o, ancora, di far decorrere il termine utile alla dichiarazione, nei confronti di chi abbia cessato l’attività di impresa.
Conseguentemente, anche le modalità di convocazione del debitore non possono non risentire di quella equilibrata libertà di forme che deve necessariamente accompagnare lo speciale procedimento fallimentare anche nella sua fase istruttoria, in vista della sollecita apertura del concorso. Proprio in base alla richiamata pronuncia, l’obbligo di convocazione del debitore in camera di consiglio non presuppone l’effettiva sua audizione, ma soltanto l’espletamento di quanto necessario per rendere detta audizione possibile.
In coerenza può ammettersi l’obbligo di effettuare ulteriori ricerche, finché possibile, anche di fronte a un debitore che abbia più volte cambiato residenza, lasciando però tracce dei propri spostamenti presso i pubblici registi all’uopo predisposti (Cass. nn. 2174/1987, 2341/1986); cosi come si rivela necessario, di fronte alla precaria assenza dell’interessato nella residenza nota, ricorrere alle formalità dell’art. 140 c.p.c. per provvedere alla notificazione dell’avviso di convocazione. Viceversa, di fronte ad atteggiamenti di operatori economici non conformi ai dettami della legge e ai canoni della deontologia professionale, l’ufficio fallimentare è esonerato dall’adempimento di ulteriori formalità, ancorché normalmente previste dal codice di rito (Cass. nn. 9218/1996, 2341/1986, 4075/1979, 5683/1978). In particolare, non si può pretendere di convocare l’irreperibile, o colui che tenti in ogni modo di sottrarsi alla comunicazione per dilazionare la dichiarazione del fallimento.
Se, quindi, il debitore si sia trasferito per ignota destinazione, tale comportamento, volontario e colpevole, legittima l’emanazione della sentenza dichiarativa di fallimento a prescindere dalla convocazione preordinata a consentirgli la prospettazione di ragioni difensive. Di vero, se la nuova residenza sia ignota, e il debitore non abbia lasciato dietro di sé alcuna traccia che permetta di reperirlo, l’impossibilità della comunicazione dipende da sua grave colpa; la sentenza di fallimento può essere emessa con esenzione dall’obbligo (divenuto inesigibile) della previa convocazione, prevalendo sulle ragioni della di¬fesa (neutralizzate da un comportamento di malafede o non diligente del debitore) quelle di ordine pubblico cui si informa la procedura concorsuale.
Il connotato della “gravità” della colpa, che ha reso difficile o addirittura impossibile la (tempestiva) reperibilità, va postulato proprio nel rispetto delle centralità emergenti dalla sentenza n. 141/1970 della Corte cost. così come sono state recepite dalla giurisprudenza di questa Corte di legittimità. Si può prescindere dalla suddetta convocazione, quando sia stato il debitore, con il suo comportamento, a porsi al di fuori dell’ordinamento giuridico la cui tutela egli non può più pretendere.
In altri termini, va ribadito il principio secondo cui l’esigenza di assicurare l’esercizio del diritto di difesa dell’imprenditore prima della dichiarazione di fallimento comporta l’obbligo del tribunale fallimentare di disporne la previa comparizione in camera di consiglio (come previsto dall’art. 15 legge fall., nel testo fissato dalla sentenza della Corte cost. n. 141 del 1970), effettuando, a tal fine, ogni ricerca (anche attraverso le formalità dell’art. 140 c.p.c.) per provvedere alla notificazione dell’avviso di convocazione.
Tuttavia, per la compatibilità tra tale diritto di difesa e l’esigenza di speditezza ed operatività cui deve essere improntato il procedimento concorsuale, il tribunale resta esonerato dall’adempimento di ulteriori formalità, ancorché normalmente previste dal codice di rito, allorquando la situazione di irreperibilità dell’imprenditore debba imputarsi a sua stessa negligenza ed a condotta non conforme agli obblighi di correttezza di un operatore economico»

Cassazione civile, sez. I, 7 gennaio 2008, n. 32