Art. 1944 c.c. Obbligazione del fideiussore

Commento

Inquadramento e ratio

L’art. 1944 c.c. apre la sezione II del capo XXII del titolo III del libro quarto, dedicata ai rapporti tra creditore e fideiussore, e definisce il modo in cui il garante risponde del debito altrui. La fideiussione è il contratto con cui un soggetto, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui (art. 1936 c.c.); l’obbligazione del fideiussore è accessoria, perché presuppone un’obbligazione principale valida (art. 1939 c.c.) e ne segue le vicende, ma è al tempo stesso un’obbligazione propria del garante, che con il suo patrimonio rafforza le probabilità di soddisfazione del creditore.

La scelta del legislatore del 1942 è stata quella di rendere regola la solidarietà tra fideiussore e debitore principale, rovesciando l’impostazione del codice del 1865, che riconosceva di norma al garante il beneficio della preventiva escussione. La ratio è di rendere la garanzia personale uno strumento rapido ed efficace, specie nel credito bancario e commerciale. Il testo non ha subito modifiche dall’entrata in vigore del codice.

Contenuto della disposizione

La norma si articola in tre regole:

• solidarietà come regola (primo comma): il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale, sicché il creditore può chiedere l’intero pagamento all’uno o all’altro, a sua scelta, senza dover prima agire contro il debitore; si applicano, in quanto compatibili, le norme sulle obbligazioni solidali (artt. 1292 ss. c.c.);
• beneficio di escussione come eccezione (secondo comma): le parti possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima che il creditore abbia tentato di soddisfarsi sul patrimonio del debitore principale. Il beneficio non opera automaticamente: il fideiussore convenuto deve invocarlo e indicare i beni del debitore da sottoporre a esecuzione, assumendosi così l’onere di orientare il creditore verso un patrimonio aggredibile;
• anticipazione delle spese (terzo comma): salvo patto contrario, il fideiussore che si avvale del beneficio deve anticipare le spese necessarie all’esecuzione sui beni indicati.

Il beneficio di escussione va tenuto distinto dal beneficio d’ordine, cioè dalla semplice previsione che il creditore debba prima chiedere il pagamento al debitore, e dalla fideiussione per indennità, nella quale il garante risponde soltanto di ciò che il creditore non abbia potuto ottenere dal debitore. In tutti questi casi la deroga alla solidarietà deve risultare da un patto.

Profili applicativi

Nella prassi bancaria la fideiussione è quasi sempre solidale e spesso contiene clausole di pagamento “a prima richiesta” e di rinuncia alle eccezioni. Il creditore può quindi ottenere un decreto ingiuntivo direttamente contro il garante, senza alcun previo tentativo verso il debitore. Se il debitore principale fallisce o è sottoposto a liquidazione giudiziale, il creditore garantito da fideiussione solidale non è tenuto a insinuarsi al passivo prima di agire contro il garante; l’insinuazione diventa condizione dell’azione solo se è stato pattuito il beneficio di escussione.

Il fideiussore che intenda giovarsi del beneficio deve eccepirlo tempestivamente nel giudizio promosso dal creditore e indicare beni concretamente aggredibili: un’eccezione generica o tardiva resta senza effetto. Va poi considerato che la solidarietà comporta l’estensione al fideiussore degli atti interruttivi della prescrizione compiuti verso il debitore (art. 1310 c.c.), effetto che l’art. 1957, ultimo comma, c.c. ribadisce per la fideiussione.

Questione distinta è la qualificazione del contratto. Quando la garanzia è sganciata dall’obbligazione principale e il garante si impegna a pagare senza poter opporre le eccezioni del debitore, si è in presenza di un contratto autonomo di garanzia, al quale non si applicano le norme espressione dell’accessorietà. La sola clausola “a prima richiesta” non basta a escludere la natura fideiussoria: occorre esaminare l’intero regolamento negoziale.

Orientamenti giurisprudenziali

• Cassazione civile, Sezioni Unite, 18 febbraio 2010, n. 3947: il contratto autonomo di garanzia si distingue dalla fideiussione perché trasferisce al garante il rischio economico della mancata esecuzione della prestazione, mentre il fideiussore è un “vicario” del debitore che garantisce l’adempimento della medesima obbligazione; ne consegue che al garante autonomo non si applica, salvo patto, l’art. 1957 c.c., norma legata all’accessorietà del vincolo fideiussorio.
• Cassazione civile, sez. III, ord. 17 giugno 2024, n. 16831: in mancanza di patto sul beneficio di escussione tra debitore e garante vi è solidarietà passiva, e il creditore può scegliere liberamente contro chi agire; l’insinuazione al passivo del debitore fallito è condizione per agire contro il fideiussore solo se il beneficio è stato pattuito, e la mera inerzia del creditore non costituisce il fatto rilevante ai fini della liberazione del fideiussore ex art. 1955 c.c.
• Cassazione civile, sez. I, ord. 12 giugno 2026, n. 19503: ribadito che nella fideiussione solidale il creditore può promuovere le proprie istanze indifferentemente verso il debitore principale fallito, con la domanda di ammissione al passivo, o verso il garante nelle forme ordinarie; il fideiussore non può dolersi della scelta del creditore di non insinuarsi al passivo.
• Cassazione civile, sez. III, ord. 24 ottobre 2023, n. 29529: è stata confermata la decisione di merito che, in assenza di una chiara previsione negoziale del beneficio di escussione per l’ipotesi di fallimento del debitore, aveva esteso ai garanti l’effetto interruttivo della prescrizione prodotto dall’insinuazione al passivo, in applicazione degli artt. 1310 e 1957, ultimo comma, c.c.; una clausola riferita alla sola impossibilità di procedere a esecuzione immobiliare non è stata ritenuta sufficiente.

Rapporti con altre norme

L’art. 1936 c.c. definisce la fideiussione e l’art. 1939 c.c. ne fissa l’accessorietà; l’art. 1945 c.c. consente al fideiussore di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, salvo quella derivante dall’incapacità. Gli artt. 1946 e 1947 c.c. regolano la pluralità di fideiussori e il beneficio della divisione, che pure richiede un patto. Dopo il pagamento, il fideiussore è surrogato nei diritti del creditore (art. 1949 c.c.) e ha regresso contro il debitore (art. 1950 c.c.); gli artt. 1955 e 1957 c.c. prevedono la liberazione del fideiussore per fatto del creditore e per mancata tempestiva azione dopo la scadenza. Sul piano della solidarietà rilevano gli artt. 1292, 1306 e 1310 c.c.; nei rapporti con la crisi del debitore, l’art. 61 l. fall. e la corrispondente disciplina del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza regolano il concorso del creditore di più coobbligati solidali.