SENTENZA
sul ricorso n. 3509/2008 proposto da Soc Linde Medicale Srl in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Pace e dall’avv. Grandinetti Ottavio, presso il cui studio in Roma è elettivamente domiciliato a Piazza Delle Muse, 8;
contro
– l’Azienda Usl Rm/G in persona del D.G. p.t., costituitosi in giudizio a mezzo dell’Avv. Graglia Avv. Federica;
– la Regione Lazio, non costituitasi in giudizio;
– l’ Azienda Usl Frosinone, non costituitasi in giudizio;
e nei confronti
– della Soc Vitalaire Italia Spa, in proprio e quale capogruppo del R.T.I. costituito con la Sapio Life s.r.l., rappresentato e difeso dall’Avv. Simona Viola, dall’Avv. Marcello Molè e dall’Avv. Mario Bucello;
– della Soc. Sapio Life s.r.l., non costituita in giudizio
per l’annullamento
quanto al ricorso introduttivo:
a. della deliberazione del D.G. n. 1331/07 avente per oggetto l’estensione al proprio ambito della gara dell’ASL di Frosinone della fornitura dell’ossigeno liquido;
b. della corrispondenza tra le ASl contenente l’assenso alla estensione in questione
quanto ai motivi aggiunti:
a. della nota prot. 737 del 28 agosto 2006 della Regione Lazio;
b. del Piano di rientro del 28 febbraio 2007;
c. della delibera della G.R. n.124 del 27 2.2007;
e per il risarcimento
degli integrali danni subiti;
Visto il ricorso con i relativi allegati e motivi aggiunti;
Viste le memorie prodotte dalla parte ricorrente;
Visti gli atti di costituzione dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 28 maggio 2008 il Consigliere Umberto Realfonzo; e uditi gli avvocati di cui al verbale d’udienza.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:
FATTO
Con il ricorso introduttivo del presente gravame, la parte ricorrente impresa fornitrice di gas liquido:
• ha impugnato la deliberazione del Direttore Generale della Azienda sanitaria RM G con la quale è stato affidato a trattativa privata il servizio di ossigenoterapia domiciliare alla società controinteressata, alle stesse condizioni che le avevano fatto aggiudicare la procedura concorsuale indetta dalla Azienda USL di Frosinone;
• ha chiesto la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno.
Il ricorso introduttivo è affidato alla denuncia di due motivi di gravame relativi rispettivamente, alla violazione degli artt. 1 e ss. del d.lgs. n.163/2006 e s.m.; dei principi generali in materia di scelta del contraente; degli artt. 3,41 e 97 della Cost.; ed all’eccesso di potere sotto diversi profili.
Con provvedimento n. 2112/2008 è stata adottata una misura provvisoria di sospensione interinale del provvedimento
Con ordinanza collegiale n. 2194/2008 è stata definitivamente accolta l’istanza cautelare.
L’Amministrazione si è costituita in giudizio e con memoria ha eccepito l’infondatezza del ricorso perché, trattandosi di fattispecie esclusa dalla disciplina del Codice, ad essa non si applicherebbe il d.lgs. n. 163/2006. Inoltre il provvedimento sarebbe motivato da esigenze di carattere finanziario in quanto consentirebbe un risparmio di 1,9 milioni di euro.
Con i motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato gli atti presupposti del provvedimento con ulteriori tre mezzi di doglianza lamentando l’illegittimità del provvedimento, che non avrebbe rispettato l’indicazione della Giunta regionale di indire una gara per la scelta del miglior contraente; e dei provvedimenti non conosciuti che avrebbero invitato le AUSL ad “agganciarsi “ alle gare delle altre ASL.
La controinteressata Vitalaire srl si è costituita in giudizio con memoria con cui ha concluso per il rigetto del ricorso.
In vista dell’udienza pubblica, l’Amministrazione ha depositato il provvedimento del Direttore Generale n. 650 del 12 maggio 2008 di annullamento della deliberazione qui impugnata, motivata con l’esigenza di porre l’Azienda “al riparo degli ulteriori pregiudizi derivanti dall’annullamento giudiziale dell’atto in questione”.
Alla pubblica udienza, il difensore della AUSL resistente ha richiamato il predetto atto ed ha quindi richiesto che venga dichiarata la cessazione della materia del contendere.
Il difensore della ricorrente si è opposto al deposito del nuovo provvedimento perché tardivo; ed ha chiesto che la Sezione ritenga ininfluente ai fini del decidere l’atto prodotto, in quanto emesso in esecuzione di ordinanza collegiale.
Alla pubblica udienza del 28 maggio 2008, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.
Il dispositivo della presente decisione è stato ritualmente pubblicato ai sensi dell’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205.
DIRITTO
1. Preliminarmente il Collegio deve prendere in esame la richiesta della difesa dell’Amministrazione, di improcedibilità del ricorso introduttivo e dei relativi motivi aggiunti per intervenuta cessazione della materia del contendere conseguente all’annullamento d’ufficio in autotutela dell’affidamento diretto alla controinteressata.
In tale direzione l’opposizione al deposito tardivo di detto atto non ha un reale rilievo sostanziale in quanto:
— si ritiene di dover prescindere dall’esame della rilevanza della questione circa l’ammissibilità del deposito del documento in quanto lo stesso potrebbe sempre essere formalmente acquisito dal Collegio;
— comunque non attiene ad un elemento probatorio direttamente connesso con la materia originaria del contendere, ma è direttamente connesso ad un elemento successivo della presente vicenda.
In ogni caso, tale atto non pare possa dispiegare effetti sostanziali sulla decisione di merito per la fondamentale ragione che, in realtà, il nuovo provvedimento non è il frutto di una differente manifestazione di volontà sulla fattispecie in questione, essendo stato adottato solo in relazione all’ordinanza cautelare del Tribunale (cfr ad es. Cons. di St. sez.IV 2 dicembre 2003 n. 7864) del quale costituisce un mero atto di formale adempimento.
E ciò risulta evidente dalla sua stessa motivazione la quale è del tutto priva di una nuova valutazione, ma è sostanzialmente ancorata alla sola ed esclusiva esigenza di evitare gli effetti pregiudizievoli della soccombenza in sede giurisdizionale.
2. Per la loro rilevanza ed assorbenza, possono essere esaminati congiuntamente — in quanto fanno capo ad una doglianza sostanzialmente unica — il secondo motivo del ricorso introduttivo poi ripreso nel terzo capo di doglianza dei motivi aggiunti.
Con i predetti mezzi la ricorrente, in sintesi, lamenta l’illegittimità dell’affidamento diretto in quanto sarebbe stato effettuato in violazione dei principi e degli obblighi di gara pubblica e di rispetto dei principi della libera concorrenza, trasparenza e pubblicità. In particolare l’affidamento diretto all’impresa controinteressata, che aveva vinto una gara presso un’altra Azienda USL, non rientrerebbe in nessuna delle ipotesi previste dall’art. 57 del D.lgs. n.163/2006 e s.m. .
I provvedimenti avrebbero avuto l’effetto di impedire il radicarsi di una reale concorrenza ed avrebbero irragionevolmente finito per favorire una sola ditta a danno di tutte le altre.
L’assunto è fondato nei sensi che seguono.
2.1. In primo luogo deve essere respinta l’eccezione posta dalla difesa dell’azienda per cui la fattispecie, in quanto contratto di “servizi sanitari e sociali” rientrerebbe nell’All. II B, i quali sarebbero del tutto esclusi dalla disciplina del Codice, ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. n.163/2006 e s.m. .
2.1.1 Il caso in esame deve infatti essere propriamente ricondotto alla fattispecie di cui all’art. 14 del Codice. La predetta disposizione che disciplina la categoria dei c.d. “contratti misti”, alla lett. b) del comma secondo, prevede proprio il caso di contratto di appalto di prodotti e di servizi di cui all’all. II del Codice dei Contratti.
In tali casi, la qualificazione giuridica dell’appalto deve essere effettuata utilizzando il c.d. “principio della prevalenza economica”, in base al quale l’appalto è considerato un appalto di servizi solo se il valore di questi è complessivamente superiore al totale delle voci previste nel quadro economico per i prodotti oggetto delle forniture.
Per comune esperienza, nell’economia generale dei contratti del tipo qui controverso, l’importo per la fornitura del prodotto ha normalmente un’incidenza del tutto preponderante rispetto al valore dei servizi di somministrazione.
Nel caso in esame è comunque decisivo al riguardo che l’Amministrazione non si sia assolutamente preoccupata – come avrebbe invece dovuto — di fornire nella motivazione del provvedimento impugnato di concreti elementi economici, tratti dal quadro economico del contratto, in base ai quali dimostrare che la fornitura al domicilio degli infermi di quel particolare “medicinale” che è l’ossigeno terapeutico era del tutto accessorio ed inferiore rispetto al prezzo del prodotto.
Deve per contro quindi ritenersi che il presente contratto di fornitura, dovendo essere considerato un “contratto misto con la prevalenza delle forniture”, era pienamente soggetto alle norme del Codice.
E ciò è, del resto, indirettamente confermato anche dal fatto che, anche l’Azienda di Frosinone, alla cui graduatoria l’amministrazione resistente ha attinto la odierna controinteressata, aveva espletato una gara pubblica ai sensi del D.lg.vo 163/2006.
2.1.2. Sotto altra angolazione volendo, in via di mera ipotesi, aderire all’impostazione dell’Azienda resistente per cui il contratto concernerebbe servizi di assistenza sociosanitaria ai sensi dell’art. 3 septies del decreto legislativo n. 502/92, si osserva che il provvedimento di affidamento diretto ad un impresa, solo perché era risultata vincitrice di una gara indetta da un’altra amministrazione, non potrebbe comunque considerarsi legittimo.
Come la giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (3 marzo 2008 n. 1), ha insegnato i servizi sociosanitari in senso tecnico, se pure sono sostanzialmente esclusi dalle regole del codice degli appalti (salvo quello che concerne le specifiche tecniche e l’avviso di post-informazione), devono in ogni caso assicurare l’apertura alla concorrenza. In conseguenza di tale affermazione ogni possibile interessato ha diritto di avere accesso alle informazioni adeguate prima che venga attribuito il servizio pubblico, di modo che, se lo desiderasse, sia in grado di manifestare il proprio interesse a conseguirlo.
In materia infatti, valgono quindi i principi di economicità, imparzialità, par condicio, proporzionalità e trasparenza che sono espressamente posti dall’art. 27 del d.lgs. n.163 cit. che disciplina i contratti esclusi. Il che implica che:
•deve essere data notizia dell’indizione della procedura di affidamento a tutti i possibili interessati;
•devono essere utilizzati criteri di affidamento che possono essere preventivamente conosciuti e consentano agli interessati di formulare un’offerta idonea ad ottenere il contratto;
•devono comunque essere invitati almeno cinque concorrenti.
Nulla di tutto ciò è avvenuto nel caso in esame.
2.2. Sotto altro profilo si osserva poi che il contratto misto in questione non rientra in nessuna delle deroghe di cui agli artt. 56 e sgg. del codice degli appalti.
Al riguardo la circostanza della mancanza dell’autorizzazione all’immissione in commercio, non è comunque una ragione valida a sostenere l’affidamento diretto, stante la disposizione contenuta nel D.M. 28.2.2008 che consente la commercializzazione del prodotto senza AIC sino al dicembre 2009.
Ha dunque ragione la ricorrente quando afferma che, nel caso, non ricorreva nessuna delle particolari fattispecie ivi contemplate.
L’affidamento del servizio domiciliare di ossigenoterapia, non può essere affidato direttamente a trattativa privata, prescindendo da una procedura concorsuale (ben potendo essere effettuata una c.d. procedura “accelerata d’urgenza”).
In conclusione, in tali assorbenti profili, i motivi dedotti sono fondati e devono essere accolti.
Per l’effetto deve esser pronunciato l’annullamento della deliberazione del D.G. n. 1331/07 avente per oggetto l’estensione al proprio ambito della gara dell’ASL di Frosinone della fornitura dell’ossigeno liquido.
3. La domanda di risarcimento del danno deve invece essere respinta, sia perché non sostanzialmente coltivata dalla stessa parte ricorrente che non adduce alcun indizio di prova circa la sussistenza e l’entità del danno prodotto, sia perché l’affermato obbligo dell’amministrazione di espletare la gara pubblica restituisce all’impresa ricorrente la possibilità di partecipare alla procedura e di aggiudicarsi il contratto.
Considerato peraltro il comportamento processuale dell’Amministrazione, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III Quater:
1. accoglie il ricorso e per l’effetto annulla gli atti impugnati;
2. respinge l’istanza di risarcimento del danno.
3. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio, il 28 maggio 2008.
