TAR Campania Salerno, sez. I, 26 marzo 2007, n. 290

(omissis)

SENTENZA

sul ricorso n. 1053 del 2003 proposto dalla Società IPRECO di Massimo Di Filippo & C. s.r.l., in proprio e quale capofila dell’A.T.I., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, giusta procura a margine del ricorso, dagli avv.ti Mario Romano e Nicola Scarpa, presso lo studio di quest’ultimo in Salerno, al L.go Plebiscito n. 6, elettivamente domiciliata

contro

l’AMMINISTRAZIONE PROVINCIALE DI SALERNO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta mandato in calce al ricorso notificato, dall’avv. Angelo Casella, in Salerno, alla Via Roma n. 104 – Pal. S.Agostino, elettivamente domiciliata;

e nei confronti di

SOCIETÀ ISMERI EUROPA a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, giusta mandato a amrgine della memoria di costituzione in giudizio, dall’avv. Alberto Wolleb, in Salerno, alla via Andrea Guerritore, presso lo studio dell’avv. Marco Monaco, elettivamente domiciliata,

per l’annullamento, previa sospensiva,

A) del provvedimento di estremi e contenuto ignoto con il quale si è disposta – in capo alla srl ISMERI Europa con sede in Roma – l’aggiudicazione della gara a mezzo di licitazione privata, bandita dalla Provincia di Salerno “Promozione della partecipazione femminile al mercato del lavoro – progettazione e gestione del programma progetto centri per l’occupabilità femminile – Azione A e B – Progetto POR Campania 2000-20006 – Misura 3,14”;

B) del telegramma del 28.01.03, con il quale il Dirigente Ranesi ha comunicato l’esito della gara alla ditta ricorrente, in quanto II in graduatoria;

C) per quanto di ragione, della graduatoria stilata all’esito delle operazioni di gara;

D) per quanto di ragione, del contratto eventualmente concluso con l’impresa aggiudicataria in conseguenza della gara;

nonché contro e per l’annullamento,

per quanto occorrer possa, di ogni altro atto connesso, presupposto, correlato e conseguente, comunque non cognito alla società ricorrente, con espressa riserva di motivi aggiunti alla piena conoscenza.

* * *

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta alla pubblica udienza del 10 gennaio 2007 la relazione del I Referendario Giovanni Sabbato e uditi gli avvocati presenti, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 31 marzo 2003 e ritualmente depositato l’11 aprile successivo, la IPRECO di Massimo Di Filippo & C. s.r.l. impugna gli atti di cui in epigrafe, invocandone l’annullamento.

Premette che di aver partecipato alla procedura di gara mediante licitazione privata con importo a base d’asta di € 979.202,29, per l’individuazione dell’aggiudicatario per la progettazione e la gestione del Programma Progetto “Centri per l’occupabilità femminile” – POR Campania 2000-06, complemento di programma, asse III – Risorse umane, misura 3.14. Stabilito dalla disciplina di lex specialis (Bandi gara e lettera di invito) che il criterio selettivo è l’offerta economicamente più vantaggiosa e che occorre procedere alla verifica delle offerte anormalmente basse ai sensi dell’art. 25 D.Lgs. n. 157/95, tale non veniva considerata l’offerta della ditta Isomeri Europa srl, (di € 822.830,00).

Si ricorreva quindi a questo Tribunale, deducendo le seguenti censure:

1) violazione di legge per mancata applicazione dell’art. 25 del D.Lgs. 17.03.1995 n. 157 – violazione dell’art. 16 del Bando di gara in relazione al citato art. 25 – eccesso di potere per sviamento – illogicità – difetto assoluto di istruttoria – ingiustizia manifesta – violazione della par condicio dei concorrenti e dei principi generali in materia concorsuale, atteso che l’offerta della impresa poi risultata aggiudicataria ha una percentuale di ribasso del 122 % quindi di gran lunga al di sotto della soglia di anomalia e nonostante ciò non è stata sottoposta alla verifica prevista dalla stessa disciplina di bando;

2) ulteriore violazione per mancata applicazione dell’art. 25 D.Lgs. n. 157/95 – violazione del bando di gara e del connesso Protocollo di intesa con la Regione Campania nonché delle direttive regionali in materia di formazione professionale – violazione della par condicio dei concorrenti – eccesso di potere per sviamento – erroneità manifesta – illogicità – perplessità, in quanto la valutazione qualitativa riservata all’offerta risultata aggiudicataria non riflette i criteri previsti dalle Direttive regionali in materia di formazione, ad esempio per l’elevato numero delle persone da formare per ciascun corso.

Si conclude, invocando l’annullamento, previa sospensiva, degli atti impugnati.

Si costituiscono in giudizio sia l’Amministrazione intimata che la controinteressata, entrambe resistendo.

Alla camera di consiglio dell’8 maggio 2003 l’istanza di sospensiva è respinta.

Alla pubblica udienza del 18 gennaio 2007, sulle conclusioni delle parti costituite, il ricorso è posto in decisione.

DIRITTO

I. Parte ricorrente lamenta, in sostanza, la mancata aggiudicazione della gara indetta dall’Amministrazione Provinciale di Salerno per la progettazione e gestione del Programma Progetto “Centri per l’occupabilità femminile” – POR Campania 2000-06, complemento di programma, asse III – Risorse umane, misura 3.14.

II. Va preliminarmente dichiarata l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione.

Invero, come già osservato da questo Tribunale in sede cautelare, non vi è coincidenza tra il soggetto giuridico ricorrente e la ditta che risulta avere partecipato alla ridetta selezione, in quanto la prima è qualificata in ricorso come s.r.l., la seconda invece è indicata come s.a.s. (vedi verbale di ammissione alla gara del 16/10/2002, BUSTA N. 8).

Per giunta, a fronte della relativa eccezione proposta dall’Amministrazione resistente già in sede di costituzione in giudizio, con la quale si evidenzia appunto l’appartenenza alle due imprese di un diverso codice fiscale, parte ricorrente non ha fornito alcun elemento atto a chiarire tale distonia evidenziabile dagli atti di causa.

III. Ma il ricorso risulta inammissibile sotto altro concorrente profilo.

Infatti, ad avviso del Collegio comunque manca la legittimazione attiva al ricorso in capo alla IPRECO di Massimo Di Filippo & C. S.rl., nella sua dichiarata qualità di capogruppo di una A.T.I. soltanto costituenda (ma non ancora costituita) con le società C.O.R.A. Onlus Centro Servizi Retravailler – Assoc. Smile Campania – Centro Italiano di Studi Superiori sul turismo e sulla promozione turistica – Hippity Hops di Barry Gray – Mete S.r.l. – Società S.R.T. Srl., specificando quindi in ricorso di agire in nome proprio e nell’anzidetta qualità di capogruppo. È appena il caso di precisare che l’unica ditta ad assumere la veste di ricorrente è la IPRECO di Massimo Di Filippo & C. S.rl..

Va per un verso osservato che secondo un fino ad un recente passato consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. di Stato sez. V, n° 6451 del 28.12.2001; Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia n° 192 del 23.4.2001; Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia n° 607 del 22.11.2001; Cons. di Stato sez. VI, n° 702 del 31.5.1999; T.A.R. Campania-Salerno n° 1044 del 28.6.2001; T.A.R. Campania-Napoli n° 4228 del 18.9.2001; T.A.R. Campania-Napoli n° 708 del 14.3.2000; T.A.R. Umbria n° 880 del 25.10.2001; T.A.R. Lazio-Roma n° 8415 del 10.10.2001; T.A.R. Puglia-Lecce n° 3594 del 16.11.2000; T.A.R. Toscana n° 1273 del 21.6.2000; T.A.R. Campania-Napoli n° 2767 del 28.10.1999), nelle gare per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici, nell’ipotesi di un’associazione temporanea di imprese ancora da costituire (e a fortiori rispetto ad un’associazione già costituita), era nel senso che sussisterebbe la legittimazione individuale delle singole imprese aderenti al raggruppamento a contestare il risultato della gara che le ha viste soccombenti, segnatamente affermando che “ben può la capogruppo mandataria di una costituenda (ma non ancora costituita) associazione temporanea di imprese ricorrere avverso gli atti della procedura di gara” (cfr. TAR Napoli, I, n. 10181 del 14 luglio 2004).

Tale orientamento si basa sulla considerazione che il conferimento del mandato speciale collettivo irrevocabile gratuito all’impresa capogruppo attribuisce al legale rappresentante di quest’ultima la rappresentanza processuale nei confronti dell’amministrazione e delle imprese terze controinteressate, ma non preclude o limita la facoltà dei singoli componenti di agire in giudizio autonomamente, mancando una espressa previsione in tal senso nella normativa comunitaria di riferimento ed in quella nazionale di recepimento – non solo in materia di appalti di servizi (cfr. art.11, d.lg.n.157 del 1995), ma anche in tema di appalti di lavori (cfr. artt.11 e 13 L.n.109 del 1994) e forniture (cfr. art.11, d.lg.n.358 del 1992) – e non costituendo il raggruppamento temporaneo un autonomo centro di imputazione di situazioni soggettive, in quanto non determina di per sé alcuna organizzazione o associazione fra le imprese riunite, ma ognuna di esse conserva la propria autonomia ai fini della gestione del contratto di appalto. Pertanto ciascuna delle imprese associate avrebbe un interesse legittimo proprio e distinto da quello delle consorelle, tutelabile anche in sede giudiziaria, a che il raggruppamento consegua l’aggiudicazione o comunque venga riammesso alla gara per coltivare una nuova possibilità di aggiudicazione. L’approfondimento della tematica ha portato tuttavia la giurisprudenza più aggiornata (T.A.R. Campania, Napoli, n. 13192 del 30.10.2003; idem n. 2837 dell’11.3.2004; C.Stato, V, n. 3950 del 17.7.2001; idem, n. 5032 del 9.7.2004; questa Sezione, n. 509 del 18.04.2006), secondo una tesi che il Collegio ritiene di condividere, ad operare una distinzione tra l’ipotesi in cui il raggruppamento sia già costituito al momento della presentazione dell’offerta, da quella in cui invece esso debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione.

Invero “mentre nel primo caso (ATI già costituita) può ammettersi che la singola impresa sia legittimata alla proposizione del ricorso per la tutela dell’unico ed inscindibile interesse sostanziale – salvo il problema se tale legittimazione spetti solo alla mandataria o anche alla mandante – ciò deve negarsi quando si verte, come nel caso di specie, in una fase antecedente a quella di costituzione dell’ATI. In tale ipotesi, infatti, non sussiste ancora un centro, ancorché non autonomo, sostanzialmente unitario di imputazione degli interessi e quindi difetta la legittimazione attiva per conto del raggruppamento in capo alla singola aspirante associata. Invero non esiste ancora il raggruppamento ma solo la dichiarazione di impegno a costituirlo in caso di aggiudicazione – ai sensi della disposizione dell’art. 13 L.n.109/1994 – per cui la singola ricorrente, in mancanza di espresso ed apposito conferimento, non risulta dotata del necessario potere rappresentativo” (cfr. TAR Napoli, n. 2837 dell’11.3.2004).

Non sfugge al Collegio che, anche di recente (T.A.R Puglia Bari, sez. I, 10 gennaio 2006, n. 41; C.d.S sez. V, 07 novembre 2005, n. 6200) parte della giurisprudenza continua a sostenere la tesi dell’ammissibilità del ricorso singulatim ad opera di società partecipante in ATI costituenda, ma a parere del Collegio, la nota pronuncia della Corte di Giustizia ( 8 settembre 2005, C-129/04), fornisce ulteriore conforto alla tesi che in questa sede si predilige, laddove si afferma, in ordine ad una disposizione belga, che l’ordinamento comunitario, e in particolare la direttiva ricorsi 89/665, non osta a che “il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto unicamente da tutti i membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica – che ha partecipato, in quanto tale, ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto – e non da uno solo dei membri della detta associazione a titolo individuale”. La Corte chiaramente propende per l’esclusione della legittimazione individuale, laddove afferma che “Occorre in proposito rilevare che il detto art. 1, n. 3 (riferito alla direttiva-Ricorsi 89/665), riferendosi a chiunque abbia un interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico, in una situazione quale quella della causa principale, riguarda la persona che, avendo presentato la propria offerta per l’appalto pubblico di cui trattasi, ha dimostrato il suo interesse ad ottenerne l’aggiudicazione “(pt. 19). Si aggiunge la seguente constatazione: “Orbene, in tale situazione, è l’associazione temporanea in quanto tale ad aver presentato l’offerta, e non i suoi membri a titolo individuale. Del pari sono i membri di tale associazione che, laddove si fossero visti aggiudicare l’appalto di cui trattasi, avrebbero avuto l’obbligo di sottoscrivere il contratto e di eseguire i lavori” (pt. 20). Sulla stessa linea si pongono altresì le conclusioni dell’Avvocato generale Stix-Hackl, presentate il 15 marzo 2005, secondo cui “in base al diritto comunitario, la legittimazione attiva spetta, dunque, a colui che è anche titolare dei diritti sostanziali. Senonché, nel caso dei raggruppamenti di imprenditori, i diritti scaturenti dalle direttive che regolano gli aspetti sostanziali dell’aggiudicazione degli appalti spettano ai raggruppamenti stessi. Infatti, nei confronti dei terzi è il raggruppamento che partecipa alla procedura di aggiudicazione. Ed è ancora soltanto il raggruppamento che può essere, se del caso, il destinatario della decisione relativa all’aggiudicazione… Se si applica tale principio al procedimento principale, ne deriva che la direttiva garantisce la tutela giuridica soltanto degli offerenti, nella specie, quindi, soltanto del raggruppamento di imprenditori. Proprio il procedimento principale ci offre un esempio di quella che è la situazione tipica per i raggruppamenti di imprenditori, quella in cui, cioè, i singoli membri, a causa della loro specializzazione, non sarebbero affatto in grado di eseguire l’appalto nel suo complesso”.

Anche la disamina degli interessi in gioco, secondo un angolo visuale che consenta di allungare lo sguardo agli sviluppi futuri determinati da un’eventuale pronuncia favorevole di questo Tribunale, conferma i possibili inconvenienti derivanti da una eventuale legittimazione singulatim.

Innanzitutto, di fronte all’iniziativa giurisdizionale della Eredi Sale Antonio le altre imprese, pur avendo partecipato ma non avendo proposto ricorso, hanno mostrato di prestare acquiescenza all’esito della gara, che è pertanto divenuto per esse inoppugnabile. Ne consegue, anche da ciò, la carenza di legittimazione attiva della odierna ricorrente, atteso che, anche a voler ammettere che ciascuna impresa sia titolare in via autonoma di una posizione differenziata e qualificata tale da attribuirle la legittimazione al ricorso, per le suddette medesime circostanze i lavori non potrebbero mai essere affidati alle imprese componenti il costituendo raggruppamento.

Infatti, poiché, come sopra rilevato, le altre ditte componenti dell’ATI hanno fatto acquiescenza al risultato della gara, accettando gli effetti dell’aggiudicazione e quindi abdicando alla posizione sostanziale di vantaggio tutelabile in sede giurisdizionale, giammai vi potrebbe essere l’aggiudicazione in capo alle stesse.

Né potrebbe essere mai disposta l’aggiudicazione in favore della sola società ricorrente, avendo quest’ultima partecipato alla gara unitamente alle altre imprese ed avendo solo insieme alle medesime, come anche risultante dalla precisa dichiarazione d’impegno, la capacità di eseguire il servizio oggetto dell’appalto.

A tutto voler concedere, neppure potrebbe invocarsi l’interesse strumentale in relazione all’eventuale reiterazione della gara a seguito della caducazione della contestata aggiudicazione. Invero si tratterebbe di un interesse eventuale – quindi inidoneo – atteso che allo stato non è dato conoscere se le altre imprese rinnoveranno il loro impegno associativo ed anzi dal comportamento processuale delle stesse è più probabile presagire il contrario.

In conclusione, nessuna utilità sostanziale può dunque trarre la ricorrente dall’ipotetico accoglimento del ricorso, che pertanto deve essere dichiarato inammissibile,

III. Le spese e gli onorari del giudizio, attese le incertezze giurisprudenziali in subiecta materia, possono essere compensati tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione I di Salerno, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1053/05, proposto dalla Società IPRECO di Massimo Di Filippo & C. s.r.l., lo dichiara inammissibile per difettosi interesse a ricorrere.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno, nella Camera di Consiglio del 10 gennaio 2007.

(omissis)