Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ANNO 2005
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n.2325 del 2005 proposto dalla società cooperativa “LA CASCINA”, s.r.l. (P.IVA 02283421005) con sede in Roma, in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione, legale rappresentante in carica, Dott. Giorgio Federici, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Paolo Vaiano e Raffaele Bia, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;
contro
A.U.S.L. BA/5, non costituita,
e nei confronti
dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale – I.N.P.S. -, in persona del Presidente Avv. Gian Paolo Sassi, legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Antonietta Coretti, Fabrizio Correra ed Antonino Sgroi, con domicilio eletto in Roma, via della Frezza n. 17, presso l’Avvocatura centrale dell’INPS;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sezione I, n. 218/2005 del 25 gennaio 2005;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’I.N.P.S.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 3 marzo 2006, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi!Fine dell’espressione imprevista, altresì, gli Avv.ti P. Vaiano e R Bia;!Fine dell’espressione imprevista
Pubblicato il dispositivo n. 178/2005;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
1.Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto in primo grado dalla attuale appellante per l’annullamento (unitamente ad altri atti specificamente indicati in ricorso) della deliberazione del Direttore generale dell’Azienda sanitaria AUSL Bari/5, n. 13 del gennaio 2004 – con la quale è stata disposto, in via di autotutela, l’annullamento della deliberazione n. 100 del 31 gennaio 2000, che aveva aggiudicato alla medesima società cooperativa in proprio e quale mandante dell’A.T.I. costituita con la società R.R. Puglia s.r.l., l’appalto concorso integrato per l’affidamento del servizio di preparazione e consegna pasti personalizzati ai degenti dei presidi ospedalieri della stessa azienda sanitaria locale e realizzazione di centro cottura presso il presidio ospedaliero San Michele di Putignano, per la durata di 5 anni.
Era avvenuto che in data 31 marzo 2003 il giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Bari, su conforme richiesta del pubblico ministero in sede aveva disposto la misura cautelare nei confronti, fra gli altri, di alcuni dirigenti della società cooperativa La Cascina, nell’ambito di indagini preliminari in corso. La misura in questione venne poi revocata. Peraltro, l’Azienda, a seguito della suddetta ordinanza del GIP ritenne di dovere effettuare ulteriori verifiche in ordine alle dichiarazioni rese in sede di gara da La Cascina, circa la regolarità del pagamento degli oneri contributivi ed assistenziali a favore dei lavoratori, ed il versamento di quanto dovuto per imposte e tasse alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara e che dopo una procedimento che ha visto coinvolti INPS. Agenzia delle entrate ed attuale appellante, ha adottato i provvedimenti impugnati.
Superato il problema della regolarità della posizione fiscale, il giudice di primo grado ha ritenuto legittimo il comportamento dell’Amministrazione ed infondati, dunque, i tre motivi di impugnazione (oltre al motivo aggiunto) con i quali l’attuale appellante aveva denunciato, sotto varie angolazioni, la violazione dei principi in materia di autotutela ed altri profili di eccesso di potere (da quello formale del difetto di motivazione, alle figure sintomatiche della contraddittorietà, dello sviamento, illogicità ed ingiustizia manifeste, oltre che violazione dei principi di affidamento, ragionevolezza, proporzionalità); violazione degli artt. 3 e 10 della legge n. 241 del 1990; ed illegittimità derivata in relazione alle note INPS.
2. Avverso l’anzidetta sentenza ha proposto appello la ricorrente in primo grado, che, premessa ampia ricostruzione dei fatti anche in rapporto al comportamento da essa tenuto, nella fase concorsuale, e nel corso del rapporto contrattuale, sia infine con riferimento alla propria posizione contributiva ed ai rapporti con l’INPS, denuncia l’erroneità della sentenza di primo grado:
a) per avere ritenuto che l’accertamento postumo del difetto di requisito di partecipazione alla gara obbligherebbe sempre ed in ogni caso l’Amministrazione ad esercitare il potere di autocorrezione;
b) avrebbe avanzato dubbi sulla buona fede della società ricorrente allorché, in sede di gara, aveva dichiarato la regolarità della propria posizione contributiva, malgrado fosse chiaro che la stessa aveva ottenuto soltanto pochi mesi prima una favorevole certificazione INPS;
c) ha negato l’esistenza di un autonomo potere di accertamento e valutazione dell’Amministrazione sul contenuto delle certificazioni INPS, negando rilevanza giuridica all’affidamento riposto dalla concorrente sulle favorevoli attestazioni INPS, in epoca coincidente con la partecipazione alla gara;
d) ha ritenuto inammissibile qualsiasi valutazione quali-quantitativa sulla gravità della posizione debitoria e tributaria dell’interessato, ai fini dell’accertamento della legittimità del provvedimento di autotule annullato;
e) ha negato l’ammissibilità di censure rivolte avverso le attestazioni negative INPS.
Sarebbe in definitiva viziato il procedimento logico giuridico attraverso cui il giudice di primo grado è pervenuto alle proprie conclusioni, con il respingere il ricorso introduttivo i cui motivi sono interamente riproposti in questa sede.
3. Si è costituito in giudizio il solo INPS che sostiene la legittimità del proprio operato e quello dell’Azienda sanitaria, e chiede conclusivamente la declaratoria di inammissibilità o la reiezione dell’appello, con conferma della sentenza appellata.
Successivamente la causa, chiamata alla pubblica udienza del 3 marzo 2006, è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. La questione all’esame della Sezione è nota a questo giudice per essere stata oggetto di sommario esame, una prima volta in seguito alla impugnazione dell’ordinanza cautelare TAR, e successivamente, in questa stessa sede di appello, in cui è stata accolta l’istanza di sospensione dell’’efficacia della sentenza impugnata.
Essa è inoltre analoga ad altre poste con separati ricorso nn. 1837/2005 e n.1838/2005, pervenuti in discussione e trattenuti in decisione nella medesima pubblica udienza del 3 marzo 2006.
Il problema centrale è rappresentato, in questo, come negli altri ricorsi sopra menzionati, dall’esercizio del potere di autotutela su di una aggiudicazione da tempo perfezionatesi, a contratto concluso ed esecuzione in corso da diverso tempo.
L’impostazione di fondo che si rinviene nella sentenza impugnata, in adesione all’orientamento insito nel provvedimento impugnato è che, in qualsiasi momento di un rapporto contrattuale in corso, possa rimettersi in discussione l’ammissione alla gara del concorrente aggiudicatario, sulla base dell’accertamento postumo e tardivo dei requisiti di ammissione, senza che, nell’esercizio del potere di autotutela, siano correttamente osservati i principi che presiedono al riesame delle proprie decisioni, da parte delle pubbliche amministrazioni (o dei soggetti che sono, comunque tenuti ad osservarne le norme).
La Sezione non può però condividere siffatto orientamento, ritenendo al contrario applicabile al caso in esame il risalente, consolidato e tuttora operante principio secondo cui l’ annullamento d’ ufficio di un atto amministrativo è provvedimento essenzialmente discrezionale, dovendo l’Amministrazione ponderare non solo gli eventuali profili di legittimità, ma altresì le concrete ragioni di pubblico interesse, diverse dal mero ripristino della legalità (in ipotesi violata), che inducono a porre nel nulla provvedimenti, che, pur se illegittimi, abbiano prodotto i loro effetti (per tutte: Cons. Stato, Sez. VI, n. 209 del 16 aprile 1984 e, fra le ultime, Sez. VI, , n. 6656 del 14 ottobre 2004).
La natura discrezionale dell’atto di autotutela comporta anche che l’Amministrazione non ha alcun obbligo di attivare un procedimento di autotutela, e, qualora intenda farlo, deve valutare la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi la rimozione dell’atto, valutazione della quale essa sola è titolare e che non può ritenersi dovuta nel caso di una situazione già definita con provvedimento inoppugnabile (per tutte, Cons. Stato, sez. VI, n. 7287 dell’ 11 novembre 2004).
2. Muovendo da tali principi, ritiene la Sezione che l’Azienda sanitaria avesse l’obbligo di valutare la posizione contributiva della società cooperativa, all’atto della sua ammissione alla gara e fino al momento dell’aggiudicazione – non acriticamente, in base alla valuatazione fatta ora per allora dall’Istituto previdenziale (che si è fra l’altro anche fatto carico di attestare la regolarità della posizione contributiva all’atto dell’avvio del procedimento di risieme) – ma ponendola in relazione con altri dati storici non meno rilevanti, quali le certificazioni di regolarità rilasciate dall’Istituto in prossimità della gara e successivamente (in momenti compresi fra il termine di scadenza della domanda di partecipazione e l’aggiudicazione definitiva), i rapporti intercorrenti al tempo fra la società medesima e l’ente previdenziale per ciò che riguardava le rispettive posizioni di debito/credito, negozialmente regolate con contratti relativi alla fornitura di buoni pasto che prevedevano la regolarizzazione per compensazione delle posizioni contributive irrisolte (anche con riferimento ad eventuali prestazioni accessori), la circostanza che al tempo le eventuali “irregolarità” nell’assolvimento degli obblighi contributivi segnali dall’INPS non fossero state ritenute di ostacolo per la partecipazione della cooperativa a gare indette dallo stesso Istituto ed alla aggiudicazione, la circostanza infine che per taluni rapporti pendenti era stata promosso il procedimento di contestazione in via amministrativa ed era pendente l’azione giudiziaria davanti al giudice competente, accompagnata dalla non irrilevante titolarità (in capo alla attuale appellante) di crediti previdenziali per prestazioni contributive non dovute e dalla circostanza ulteriore che solo in epoca successiva sono emerse contabilmente poste scoperte per penalità non corrisposte.
La descritta situazione è stata chiarita e documentata dalla Società cooperativa e l’Amministrazione prima (in sede di esercizio del potere di autotutela) ed il giudice di primo grado poi, nel controllare la legittimità dell’atto di annullamento, avrebbero dovuto, quanto meno, chiarire le ragioni per le quali non fossero da ritenere attendibili i certificati di regolarità emessi in precedenza (in particolare quelli sulla cui base vennero stipulati i contratti con l’Istituto per la fornitura di buoni pasto, a loro volta poggianti sulla accertata regolarità della posizione contributiva).
Le note INPS del 2003 costituiscono espressione di un ingiustificato ripensamento postumo dell’Istituto sulla regolarità contribuitiva dell’interessata, allorché erano pendenti questioni opposte nella sede amministrativa e poi nella opportuna sede giudiziaria, ed altre soggette a compensazione, nell’ambito di una complessa vicenda che vedeva l’Impresa contestualmente impegnata in numerosi contratti di fornitura di buoni pasto per la cui sottoscrizione, nella stessa epoca, l’Istituto aveva constatato ed attestato la “regolarità contributiva”.
Ferma, dunque, l’appartenenza ad altro giudice della cognizione sul rapporto contributivo e su quello obbligatorio estraneo al giudizio di legittimità in questa sede instaurato, ciò non esclude che l’Azienda avesse l’obbligo di considerare la coerenza della valutazione resa a posteriori con il complesso delle altre certificazioni dello stesso Istituto e con lo stesso comportamento dell’Ente il quale (unico titolare del potere di valutare la regolarità contributiva del soggetto obbligato al versamento dei contributi e delle eventuali sanzioni) aveva espresso al tempo valutazioni non equivoche di regolarità, che hanno consentito, allo stesso Istituto, la stipula nello stesso periodo, di contratti per la fornitura di buoni pasto.
3. L’Azienda e lo stesso giudice di primo grado si sono fatti carico di affermare a sostegno, l’una, del provvedimento e l’altro, della sentenza di rigetto, numerosi principi di carattere generale, avulsi dalla singolarità della vicenda.
Hanno trascurato, peraltro – con riferimento al periodo nel quale assume valenza la regolarità contributiva della quale si tratta (ovvero quello che va dal termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, alla aggiudicazione) – l’operatività:
– del principio, immanente alle garanzie derivanti dagli artt. 3 e 24 delle Costituzione, che esige di considerare “in regola – in tema di contribuzioni e relative sanzioni – i soggetti di cui siano pendenti, ricorsi amministrativi o giurisdizionali, per i quali non sussiste, dunque, un definitivo accertamento delle infrazioni agli obblighi derivanti dai rapporti di lavoro cui pure si ispira l’art. 75, comma 1 del D.P.R. n. 554/1999;
– della regolamentazione negoziale dei rapporti debito/credito fra Istituto e società cooperativa in dipendenza delle aggiudicazione di contratti che prevedevano espressamente la compensazione non soltanto dei crediti principali ma anche da quelli derivanti dalla applicazione delle sanzioni.
Più in generale, al fine di considerare e valutare la posizione contributiva della società nell’ambio del rapporto contrattuale da lungo tempo instaurato (destinato ad assumere rilevanza preponderante, per la valutazione dell’interesse pubblico all’esercizio del potere di autotutela) e della sua affidabilità per ciò che concerne l’assolvimento degli obblighi contribuivi, l’Azienda non avrebbe potuto trascurare di prendere in considerazione che la “regolarità” certificata negli attestati prodotti all’atto dell’aggiudicazione, è stata altresì attestata con riferimento al tempo del procedimento di riesame.
4. L’evidente vizio logico-giuridico in cui è incorso il giudice di primo grado, con riferimento ai principi che sono posti dall’ordinamento a tutela dell’amministrato in tema di aututela, e la totale distorsione degli stessi principi da parte dell’Azienda, devono condurre all’accoglimento dell’appello e, con esso del ricorso di primo grado, per i profili sopra considerati e con assorbimento di tutte le ulteriori censure.
Le spese del giudizio, che si liquidano in dispositivo, devono essere poste in favore dell’appellante ed a carico del resistente I.N.P.S.; devono essere interamente compensate, per quanto riguarda l’Azienda.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla i provvedimenti impugnati;
Condanna l’INPS al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese del giudizio, che si liquidano in €3.000,00=, oltre IVA e CPA, come per legge;
Compensa interamente nei confronti dell’Azienda sanitaria.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 3 marzo 2006, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati (omissis)
