Fatti di causa
1. Il Tribunale di Mantova ha accolto la domanda proposta da R.F. , volta a far dichiarare la nullitĂ di due contratti dâinvestimento in obbligazioni argentine stipulati il (omissis) con condanna della intermediaria Banca Antoniana Popolare Veneta alle restituzioni dovute in relazione a tali investimenti. La nullitĂ degli ordini di acquisto era derivata dal difetto di forma scritta del contratto quadro stipulato tra le parti del giudizio. Il Tribunale, peraltro, ha accolto anche la domanda riconvenzionale proposta dalla banca convenuta, avente ad oggetto la restituzione di cedole riscosse in forza di operazioni in esecuzione del contratto quadro ritenuto affetto da radicale nullitĂ . Allâesito dellâoperata compensazione lâinvestitore è stato condannato al pagamento della differenza residua a debito.
2.La Corte dâAppello, investita dellâimpugnazione dal R. , in parziale riforma della pronuncia di primo grado, ha affermato, in primo luogo che sussiste il difetto di legittimazione dellâappellante R. in relazione allâordine del 4/5/99 relativo a 35000 obbligazioni (omissis) del controvalore di 35.840.668, formulato dalla madre dellâappellante dal momento che la stessa ha agito in nome proprio e non in rappresentanza del figlio. Al riguardo è stata esclusa la prova della âcontemplatio dominiâ con la conseguenza che unica obbligata verso lâintermediaria deve ritenersi la mandataria senza rappresentanza. Il mandante non ha il potere in questa ipotesi di esercitare azioni contrattuali quali quella di risoluzione del contratto che rimangono in capo al mandatario.
Deve escludersi anche che vi sia stata una ratifica valida desumibile dallo âattestato di eseguitoâ proveniente dalla banca che trova giustificazione per lâesclusiva titolaritĂ del c/c in capo allâappellante.
2.1. Nel merito, è vero che la nullitĂ D.Lgs. n. 58 del 1998, ex art. 23, comma 3, può essere fatta valere soltanto dal cliente, ma una volta dichiarata, si ripercuote su tutte le operazioni eseguite in attuazione dellâatto negoziale viziato. La nullitĂ di protezione non determina anche il potere dellâinvestitore di limitazione degli effetti della nullitĂ soltanto ad alcuni degli ordini secondo la sua scelta. LâinvaliditĂ si espande sullâintero rapporto ed investe tutti gli ordini di acquisto. Pertanto, in forza, della normativa in materia dâindebito, il cliente è tenuto a restituire alla banca i titoli acquistati, le cedole riscosse ed ogni altra utilitĂ , cosĂŹ come la intermediaria è tenuta a restituire alla banca lâimporto erogato per lâacquisto dei titoli. Tuttavia, nella specie la Corte ha escluso che fosse stata proposta una domanda riconvenzionale di restituzione, ritenendo validamente introdotta in giudizio esclusivamente unâeccezione di compensazione, idonea, di conseguenza, esclusivamente a paralizzare la domanda restitutoria dellâattore.
2.2 Ă stato inoltre precisato che alla soluzione adottata non è di ostacolo il fatto che la banca abbia acquistato titoli da un collocatore terzo. Il venire meno del mandato ha mantenuto in capo allâintermediario la proprietĂ dei titoli acquistati sul mercato dal momento che la nullitĂ del contratto di negoziazione non incide sullâacquisto tra la banca ed il terzo ma solo sullâeffetto di cui allâart. 1706 c.c. del ritrasferimento automatico al mandante. Le cedole, sebbene erogate da un soggetto terzo, (nella specie lo Stato emittente) in virtĂš della nullitĂ del contratto quadro originario, rimangono di proprietĂ della banca, non essendosi perfezionato lâacquisto dei titoli nella sfera giuridica del cliente.
2.3 Ă stata dichiarata inammissibile perchĂŠ proposta per la prima volta in appello la domanda del R. , volta ad ottenere il danno da mancata rendita riguardante sia gli utili e i dividendi sulle cedole la cui restituzione era stata disposta dal Tribunale, sia quelli maturandi nel periodo successivo allâincasso dellâultima cedola.
2.4 Ă stata confermata la statuizione del Tribunale riguardante la decorrenza degli interessi dovuti allâinvestitore con decorrenza dalla domanda, non essendovi prova della malafede della intermediaria. Lâindebito sorge dalla mancata sottoscrizione del contratto quadro da parte della banca, nella copia dimessa in causa (non oggetto dâimpugnazione) e tale mancanza non può che ritenersi frutto di mero errore.
3. Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione R.F. affidato a sei motivi. Non ha svolto difese la parte intimata. La parte ricorrente ha depositato memoria.
4. La prima sezione civile ha rimesso alle S.U. di questa Corte la questione sollevata nel secondo motivo di ricorso relativa allâesatta determinazione degli effetti e delle conseguenze giuridiche dellâazione di nullitĂ proposta dal cliente in relazione a specifici ordini di acquisto di titoli che derivi, tuttavia, dallâaccertamento del difetto di forma del contratto quadro. Il punto controverso riguarda lâestensione degli effetti della dichiarazione di nullitĂ anche alle operazioni che non hanno formato oggetto della domanda proposta dal cliente ed, eventualmente, i limiti di tale estensione.
Ragioni della decisione
5. Nel primo motivo di ricorso viene dedotta la violazione degli artt. 1292, 1388, 1704 e 1705 c.c. e art. 61 reg. Consob n. 11522 del 1998 in relazione alla ritenuta carenza di legittimazione attiva del ricorrente in relazione allâoperazione del 4/5/99. Afferma il ricorrente che il contratto dâintermediazione e quello di conto corrente erano cointestati a lui ed a sua madre. Ciascuno di essi, secondo quanto stabilito nel contratto poteva impartire ordini di acquisto titoli. Da ciò conseguiva che essi, anche singolarmente, agivano anche in rappresentanza dellâaltro cointestatario ed avevano entrambi legittimazione ad agire in giudizio a tutela dei propri investimenti.
Inoltre lâattestato di eseguito recava lâespressa dizione âVi informiamo di avere eseguito (âŚ) la seguente operazione da voi dispostaâ. Secondo quanto stabilito nellâart. 61 Reg. Consob tale informazione viene fornita allâinvestitore e non ad altri. Doveva pertanto trovare applicazione lâart. 1704 c.c. in relazione alla ratifica e non lâart. 1705 c.c. oltre che lâart. 1399 c.c.. Infine, anche applicando lâart. 1705 c.c. il credito derivante dallâazione di nullitĂ poteva essere esercitato dal mandante.
6. Nel secondo motivo viene dedotta la violazione dellâart. 23 T.U.F. in relazione allâaccoglimento dellâeccezione riconvenzionale di compensazione formulata dalla intermediaria. In primo luogo il ricorrente rileva che lâaccertamento della nullitĂ dellâintero contratto quadro è stata richiesta in via meramente incidentale e strumentale alla declaratoria di nullitĂ dei due ordini sopra identificati. Tale limitazione risulta legittima in quanto gli ordini hanno una propria autonoma valenza negoziale che postula la formazione di un consenso ad hoc per la loro esecuzione mediante la prestazione dellâintermediario. Al riguardo non può pretendersi, in violazione patente dellâart. 100 c.p.c., che lâinvestitore debba denunziare la nullitĂ di operazioni, eseguite in perfetta buona fede e che hanno comportato un utile, con ciò aggravando il danno giĂ subito. Ove lâinvestitore dovesse scegliere tra il far valere la nullitĂ dellâintero rapporto o subire, per evitare un maggior danno, la violazione dellâintermediario, ciò farebbe venire meno il carattere protettivo della nullitĂ ed anche la funzione di tutelare lâintegritĂ e la correttezza del mercato.
7. Nel terzo motivo viene dedotto il vizio di ultrapetizione della sentenza impugnata, per essere stata accertata con valore di giudicato la nullitĂ del contratto quadro laddove ne era stato chiesto lâaccertamento soltanto incidenter tantum.
8. Nel quarto motivo viene dedotta la violazione del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 10, comma 2 bis, per lâerronea affermazione contenuta nella sentenza impugnata riguardante la asserita non contestazione dellâentitĂ delle cedole incassate dalla intermediaria in relazione agli ordini di acquisti scaturenti dal contratto quadro nullo. I documenti da cui si desume il fatto non contestato sono gli estratti conto prodotti dalla banca che riportano genericamente accrediti ed addebiti senza alcuna distinzione tra le operazioni disposte dai singoli cointestatari o cedole o dividendi provenienti da operazioni diverse. Il ricorrente, peraltro, riportando ampi stralci del quarto motivo dâappello, precisa di aver contestato anche in relazione alla legittimazione attiva della banca la riconduzione dellâimporto complessivo a titolo di cedole nel rapporto giustificato dal contratto quadro. Lâeffetto probante della non contestazione non può prodursi se è necessario che i fatti accertati siano integrati da ulteriori prove e se abbia ad oggetto solo fatti secondari. Lâapplicazione illegittima del principio di non contestazione ha determinato nella specie lâalterazione della regola di giudizio fissata nellâart. 2697 c.c..
9. Nel quinto motivo viene dedotta la violazione degli artt. 820, 1148 e 2033 c.c. in relazione al dedotto obbligo dellâinvestitore di restituire le cedole riscosse in buona fede nel corso del rapporto. Il ricorrente aveva giĂ prospettato il rilievo in questione precisando che le cedole nella specie erano state pagate dagli emittenti dei titoli e non dalla banca con la conseguenza che la stessa difettava di legittimazione. Lâaffermazione, secondo la quale, con la declaratoria di nullitĂ i titoli restavano di proprietĂ della banca non faceva venire meno la conseguenza che il pagamento delle cedole era stato effettuato in buona fede al soggetto che in virtĂš del possesso del titolo figurava esserne il proprietario. Le norme sopra indicate stabiliscono il principio secondo il quale il possesso di buona fede fa sĂŹ che i frutti riscossi siano dovuti solo dal giorno della domanda e non dal momento della loro materializzazione. Il giudice dâappello ha errato nel dare rilievo invece che al possesso di buona fede alla titolaritĂ delle obbligazioni. Essendo stata esclusa la malafede della banca doveva a maggior ragione essere esclusa la malafede del cliente. La corte dâAppello ha erroneamente ritenuto la banca legittimata alla ripetizione di indebito oggettivo.
10. Nel sesto motivo viene dedotta la violazione degli artt. 1147, 1338 e 2033 c.c. nonchĂŠ del D.Lgs. n. 59 del 1998, art. 23 in relazione al rigetto della domanda attorea di pagamento degli interessi sulla somma investita dalla data degli investimenti anzichĂŠ dalla domanda. Il difetto di sottoscrizione del contratto quadro da parte della banca porta a ritenere accertato che la stessa fosse a conoscenza dellâinvaliditĂ dello stesso e degli ordini relativi ai titoli argentini con la conseguenza dellâindebito originario in relazione ai pagamenti per i loro acquisti. Lâobbligo di forma è posto ad esclusiva tutela del cliente e costituisce il primo livello di tutela dellâasimmetria informativa. Ne consegue la presunzione di consapevolezza della banca che a colmare tale squilibrio è tenuta.
11. La questione di cui sono state investite le Sezioni Unite è affrontata nel secondo motivo di ricorso. Il contrasto che si è determinato allâinterno della prima sezione riguarda, come giĂ rilevato, la legittimitĂ della limitazione degli effetti derivanti dallâaccertamento della nullitĂ del contratto quadro ai soli ordini oggetto della domanda proposta dallâinvestitore, contrapponendosi a tale impostazione, quella, ad essa alternativa, che si fonda sullâestensione degli effetti di tale dichiarazione di nullitĂ anche alle operazioni di acquisto che non hanno formato oggetto della domanda proposta dal cliente, con le conseguenze compensative e restitutorie che ne possono derivare ove trovino ingresso nel processo come eccezioni o domande riconvenzionali.
12. Prima di esaminare il secondo motivo di ricorso è necessario affrontare il terzo motivo relativo al vizio di ultrapetizione, nel quale sarebbe incorsa la sentenza impugnata per aver ritenuto che lâaccertamento della nullitĂ del contratto quadro avesse valore di giudicato. Al riguardo deve osservarsi che la parte ricorrente ha affermato che lâaccertamento della nullitĂ del contratto quadro era stata richiesta soltanto âincidenter tantumâ, ed esclusivamente al fine di far valere lâinvaliditĂ degli ordini di acquisto indicati nella domanda. Secondo questa prospettazione, lâeccezione di compensazione, accolta dalla Corte dâAppello, è viziata da extrapetizione perchĂŠ fondata sullâaccertamento con valore di giudicato, della nullitĂ del contratto quadro, e sulla conseguente invaliditĂ di tutti gli ordini di acquisto con efficacia ex tunc.
13. La censura non è fondata. In primo luogo deve rilevarsi che lâaccertamento âincidenter tantumâ può riguardare soltanto un rapporto diverso da quello dedotto in giudizio che si ponga come mero antecedente logico della decisione da adottare. La giurisprudenza di legittimitĂ ha individuato le caratteristiche distintive di tale accertamento, ad efficacia esclusivamente endoprocessuale, rispetto a quello con valore di giudicato, attraverso gli orientamenti relativi al regolamento di competenza sui provvedimenti di sospensione del processo, la cui legittimità è stata limitata agli accertamenti giurisdizionali che si pongano in relazione di pregiudizialitĂ tecnica o giuridica con quello o quelli inerenti il processo sospeso. Alla luce dei principi indicati, lâaccertamento ha valore di giudicato quando riguarda un presupposto giuridico eziologicamente collegato con la domanda tanto da costituirne premessa ineludibile. Ulteriore caratteristica distintiva è lâattitudine ad avere rilievo autonomo ed efficacia che può propagarsi oltre il perimetro endoprocessuale. (Cass.14578 del 2005, nella quale è stato escluso che lâaccertamento della proprietĂ di un muro in una causa di risarcimento dei danni dovuta al suo crollo potesse essere idonea alla formazione giudicato, trattandosi di rapporto diverso da quello dedotto in giudizio e 16995 del 2007).
Nella fattispecie dedotta nel presente giudizio lâaccertamento della nullitĂ del contratto quadro costituisce il presupposto non solo logico ma tecnico-giuridico della domanda oltre ad essere stato posto a base da parte dellâintermediario, dellâeccezione riconvenzionale di compensazione.
13.1 Lâattitudine al giudicato dellâaccertamento relativo alla nullitĂ del contratto quadro e la conseguente infondatezza della censura prospettata nel terzo motivo, non esclude, tuttavia, la necessitĂ di affrontare la correlata questione, relativa alla legittimazione ad agire dellâintermediario, in via di azione o di eccezione, al fine di far valere gli effetti della nullitĂ del contratto quadro anche in relazione ad ordini di acquisto diversi di quelli indicati nella domanda. Tale profilo costituisce parte integrante della censura formulata nel secondo motivo e della questione sottoposto allâesame delle Sezioni Unite, dovendo essere affrontata alla luce del peculiare regime delle nullitĂ di protezione, allâinterno delle quali si colloca, incontestatamente, la nullitĂ per difetto di forma del contratto quadro, stabilita nellâart. 23 del t.u. n. 58 del 1998.
14. Lâesame del secondo motivo richiede una precisazione preliminare. Nel giudizio di merito si è formato il giudicato sulla nullitĂ del contratto quadro per difetto di forma, nonostante emerga dal ricorso (pag.8), e dalla sentenza impugnata (pag. 7 in fine) che il predetto contratto (quello del 25/8/98) sia stato sottoscritto dagli investitori (il ricorrente e sua madre). Lâesistenza di un testo completo e sottoscritto da uno dei contraenti, ancorchĂŠ costituisca circostanza irrilevante, in relazione allâaccertamento della nullitĂ , perchĂŠ coperta da giudicato, non può essere del tutto ignorata, in relazione alla valutazione della legittimitĂ delle diverse forme di tutela dellâintermediario determinate dallâuso selettivo delle nullitĂ di protezione.
14.1 in particolare, deve escludersi lâapplicabilitĂ , nel caso di specie, dei principi contenuti nellâordinanza della prima sezione civile, n. 10116 del 2018, secondo i quali lâintermediario non può legittimamente opporsi ad unâazione fondata sullâuso selettivo della nullitĂ ex art. 23 T.U.F. quando un contratto quadro manchi del tutto, NĂŠ attraverso lâexceptio doli (di cui si tratterĂ nei par. 18,19,20) NĂŠ, in ragione della protrazione nel tempo del rapporto, per effetto della sopravvenuta sanatoria del negozio nullo per rinuncia a valersi della nullitĂ o per convalida di esso, lâuna e lâaltra essendo prospettabili solo in relazione ad un contratto quadro formalmente esistente.
15. Si ritiene necessaria, in primo luogo, la ricognizione del quadro legislativo delle nullitĂ di protezione non limitando lâesame soltanto alle norme del T.U.F ratione temporis applicabili, ma estendendo lâindagine ad aree contigue, in modo da avere un prospetto comparativo della peculiaritĂ del regime giuridico di tale tipologia di nullitĂ .
15.1 Al rapporto dedotto in giudizio si applica il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23 nella sua formulazione originaria. Il testo normativo è, infatti, entrato in vigore il 1/7/1998 ed il contratto quadro è stato stipulato nellâagosto del 1998. Gli ordini di cui si chiede la dichiarazione di nullitĂ sono stati emessi nel 1999.
Il testo normativo ratione temporis applicabile è il seguente:
1. I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento e accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti. La CONSOB, sentita la Banca dâItalia, può prevedere con regolamento che, per motivate ragioni tecniche o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma. Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo.
2. à nulla ogni pattuizione di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni altro onere a suo carico. In tal casi nulla è dovuto.
3. Nei casi previsti dai commi 1 e 2 la nullità può essere fatta valere solo dal cliente.
Il comma 3 non è mutato nella versione della norma attualmente vigente.
Analogo sistema di tutela del cliente si rinviene nel D.Lgs. n. 385 del 1993 (dâora in avanti denominato T.U. bancario), sia in relazione alla previsione della nullitĂ del contratto per difetto di forma (art. 117, commi 1 e 3, rimasti immutati), sia in relazione allâapplicazione delle nullitĂ di protezione disciplinate nellâart. 127, cosĂŹ formulato:
â1. Le disposizioni del presente titolo sono derogabili solo in senso piĂš favorevole al cliente.
2. Le nullitĂ previste dal presente titolo possono essere fatte valere solo dal cliente.â.
Con la modifica introdotta dal D.Lgs. n. 141 del 2010, art. 4, comma 3, lâattuale formulazione dellâart. 127, comma 4, si è conformata al regime giuridico del Codice del Consumo (D.Lgs. n. 206 del 2005) ed è la seguente: âLe nullitĂ previste dal presente titolo operano soltanto a vantaggio del cliente e possono essere rilevate dâufficio dal giudiceâ. Deve, infatti rilevarsi, che le nullitĂ di protezione sono state introdotte nel codice civile in relazione allâinefficacia delle clausole vessatorie nei contratti conclusi con i consumatori. Al riguardo nellâart. 1469 quinquies c.c., ratione temporis applicabile, è stato previsto che âlâinefficacia opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata dâufficio dal giudiceâ. Con lâintroduzione del Codice del Consumo (D.Lgs. n. 206 del 2005), e lâabrogazione delle norme codicistiche in tema di clausole vessatorie, lâart. 36, comma 3. ha esteso jĂŹ la tutela prevista per le clausole vessatorie alla nullitĂ , stabilendo che: âLa nullitĂ opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata dâufficio dal giudiceâ.
15.2 Il confronto tra le norme sopra illustrate pone in luce come, pur in presenza di differenze testuali non prive di rilievo, il tratto unificante del regime giuridico delle nullitĂ di protezione sia la legittimazione esclusiva del cliente ad agire in giudizio. Le conseguenze sostanziali di questo regime peculiare di legittimazione sono espresse nella regola normativa: La nullitĂ opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata dâufficio dal giudiceâ, che, tuttavia, non è testualmente riprodotta nellâart. 23 T.U.F.. Al riguardo deve osservarsi che il rilievo officioso delle nullitĂ di protezione deve ritenersi generalmente applicabile a tutte le tipologie di contratti nei quali è previsto in favore del cliente tale regime di protezione in considerazione dei principi stabiliti nella sentenza delle S.U. n. 26642 del 2014 cosĂŹ massimati: âLa rilevabilitĂ officiosa delle nullitĂ negoziali deve estendersi anche a quelle cosiddette di protezione, da configurarsi, alla stregua delle indicazioni provenienti dalla Corte di giustizia, come una âspeciesâ del piĂš ampio âgenusâ rappresentato dalle prime, tutelando le stesse interessi e valori fondamentali â quali il corretto funzionamento del mercato (art. 41 Cost.) e lâuguaglianza almeno formale tra contraenti forti e deboli (art. 3 Cost.) â che trascendono quelli del singoloâ,(cfr. anche la piĂš recente Cass. 26614 del 2018, nella quale si precisa che il rilievo dâufficio è, tuttavia, subordinato ad una manifestazione dâinteresse del legittimato). Il testo, immutato, dellâart. 23, comma 3, deve, pertanto, essere interpretato in modo costituzionalmente orientato e coerentemente con i principi del diritto eurounitario, cosĂŹ da non escluderne NĂŠ il rilievo dâufficio NĂŠ lâoperativitĂ a vantaggio esclusivo del cliente.
Deve, tuttavia, rilevarsi che la configurazione normativa e lâelaborazione giurisprudenziale relativa alle nullitĂ di protezione ne evidenziano la vocazione funzionale, ancorchĂŠ non esclusiva, alla correzione parziale del contratto, limitatamente alle parti che pregiudicano la parte contraente che in via esclusiva può farle valere. Tale carattere è stato largamente sottolineato dalla dottrina che piĂš autorevolmente si è occupata della loro collocazione nel sistema dei rimedi e delle disfunzioni del contratto. Lâoriginaria destinazione allâeliminazione delle clausole inefficaci ne sottolinea tale profilo ed evidenzia le difficoltĂ di adattamento dello strumento in relazione alla produzione dellâeffetto dellâinvaliditĂ dellâintero contratto. Questo ampliamento dellâambito di applicazione delle nullitĂ di protezione costituisce il nucleo problematico della questione sottoposta allâesame delle S.U. Può, infatti, rilevarsi che lâincidenza diretta sui requisiti di forma ad substantiam è prevista in particolare per i contratti bancari e per i contratti dâinvestimento. Per questi ultimi si pone in concreto lâinterrogativo della legittimitĂ e liceitĂ dello strumento delle nullitĂ cd. selettive. Ă la conformazione bifasica dellâimpegno negoziale assunto dalle parti a determinare lâinsorgenza delle criticitĂ applicative del regime delle nullitĂ di protezione. Il contratto quadro ha una funzione conformativa e normativa. Deve a pena dâinvaliditĂ , essere redatto per iscritto, contenendo la definizione specifica della tipologia dâinvestimenti da eseguire, il range di rischio coerente con il profilo del cliente e la determinazione degli obblighi che lâintermediario è tenuto ad adempiere (Cass.12937 del 2017). Il suo perfezionamento, tuttavia, costituisce la condizione necessaria ma non sufficiente perchĂŠ si realizzino tutti gli effetti scaturenti dal vincolo negoziale assunto dalle parti. Ad esso deve seguire lâeffettuazione degli investimenti finanziari, attraverso lâesecuzione degli ordini di acquisto da parte dellâintermediario. Nonostante lâimpegno economico per il cliente si determini con la trasmissione degli ordini, la forma scritta, in linea generale, è imposta soltanto per il contratto quadro, salvo diversa disposizione contrattuale voluta dalle parti, perchĂŠ in questo testo negoziale si cristallizzano gli obblighi dellâintermediario che il legislatore ha inteso rendere trasparenti, in primo luogo, con la predisposizione di un regolamento scritto. Tale obbligo, come specificato nella recente sentenza delle S.U. n. 898 del 2018 ha natura e contenuto funzionali e costituisce il primo, (ma non lâunico) ineliminabile strumento di superamento dello squilibrio contrattuale e dellâasimmetria informativa delle parti. Lâobbligo della forma scritta, nellâimpostazione funzionale prescelta dalle S.U., deve ritenersi assolto anche se il contratto quadro è sottoscritto soltanto dallâinvestitore, essendo destinato alla protezione effettiva del cliente senza tuttavia legittimare lâesercizio dellâazione di nullitĂ in forma abusiva, in modo da trarne ingiusti vantaggi.
Deve, pertanto, rilevarsi, come giĂ nella sentenza delle S.U. n. 898 del 2018, siano state adombrate le criticitĂ applicative che possono derivare dallâadozione del regime giuridico delle nullitĂ di protezione per forme dâinvaliditĂ che colpiscano lâintero testo contrattuale. Lâopzione, fortemente funzionalistica, adottata dalle S.U. nella conformazione dellâobbligo della forma scritta, contenuto nellâart. 23 T.U. n. 58 del 1998, è determinata dallâesigenza di non trascurare lâapplicazione dei principi di buona fede e correttezza anche nellâesercizio dei diritti in sede giurisdizionale. Nellâaffrontare il quesito posto dallâordinanza di rimessione, il Collegio ritiene di dover dare continuitĂ al richiamo contenuto nei principi elaborati nella sentenza n. 898 del 2018, al fine di verificare se può configurarsi un esercizio del diritto a far valere, da parte dellâesclusivo legittimato, le nullitĂ di protezione in un modo selettivo o se tale esercizio possa ed in quali limiti qualificarsi abusivo o contrario al canone, costituzionalmente fondato, della buona fede.
15.3 Per poter svolgere lâindagine sopra delineata occorre in primo luogo definire lâambito effettivo della deroga ai principi generali riguardanti il regime dâinvaliditĂ dei contratti desumibile dal peculiare regime giuridico delle nullitĂ protettive. SarĂ necessario, inoltre, verificare se possa configurarsi una disciplina generale comune a tutte le nullitĂ di protezione, salvo differenze di dettaglio ove previste da una normativa specifica di settore o se vi sia la coesistenza di differenziate forme di nullitĂ di protezione, ciascuna dotata di un proprio statuto giuridico autonomo eventualmente anche in relazione allâesercizio selettivo dellâazione di nullitĂ .
16. Il regime giuridico della legittimazione a far valere tale forma di nullitĂ contrasta con il disposto dellâart. 1421 c.c.: le nullitĂ di protezione, sia che investano singole clausole sia che riguardino lâintero contratto non possono essere fatte valere che da una sola parte, salvo il rilievo dâufficio del giudice nei limiti indicati dalle S.U. nella pronuncia n. 26442 del 2014, proprio in applicazione del principio solidaristico e costituzionalmente fondato, della buona fede. La legittimazione dellâaltra parte è radicalmente esclusa, trattandosi di nullitĂ che operano al fine di ricomporre un equilibrio quanto meno formale (S.U. 26442 del 2014) tra le parti. Tale esclusione è il frutto della predeterminazione legislativa della posizione di squilibrio contrattuale tra le parti in relazione ad alcune tipologie contrattuali.
Con riferimento ai contratti dâinvestimento, lo squilibrio che viene ad emersione giuridica ha carattere prevalentemente conoscitivo-informativo, fondandosi sullâelevato grado di competenza tecnica richiesta a chi opera nellâambito degli investimenti finanziari. I rimedi volti a limitare od a colmare lâasimmetria informativa, riconosciuta come elemento caratterizzante lâintervento correttivo del legislatore, non sono riconducibili soltanto alle nullitĂ di protezione. Proprio in funzione dellâeffettiva attuazione del principio di buona fede, la nullitĂ di protezione, applicata in via generale ed indifferenziata ad esclusivo vantaggio del cliente, opera sul requisito della forma (peraltro in chiave funzionale, come chiarito da S.U. 898 del 2018) del contratto quadro ma non in relazione a tutti gli obblighi informativi dellâintermediario, essendo la gran parte di essi conformati sul profilo del cliente e sul grado di rischiositĂ contrattualmente assunto. Ristabilito lâequilibrio formale con il testo contrattuale scritto, la condizione soggettiva dellâinvestitore e le scelte dâinvestimento connotano peculiarmente gli obblighi informativi dellâintermediario ed incidono sullo scrutinio dellâadempimento dellâintermediario ai fini del risarcimento del danno o della risoluzione del contratto, tenendo conto in concreto della buona fede del cliente al momento della discovery delle sue caratteristiche dâinvestitore e del suo grado di conoscenza delle dinamiche degli investimenti finanziari (S.U. 26724 del 2007). Deve, pertanto, ritenersi che il principio di buona fede e correttezza contrattuale, cosĂŹ come sostenuto dai principi solidaristici di matrice costituzionale, operi, in relazione agli interessi dellâinvestitore, mediante la predeterminazione legislativa delle nullitĂ di protezione predisposte a suo esclusivo vantaggio, in funzione di riequilibrio generale ed astratto delle condizioni negoziali garantite dalla conoscenza del testo del contratto quadro, nonchĂŠ in concreto mediante la previsione di un rigido sistema di obblighi informativi a carico dellâintermediario. Tuttavia, non può escludersi la configurabilitĂ di un obbligo di lealtĂ dellâinvestitore in funzione di garanzia per lâintermediario che abbia correttamente assunto le informazioni necessarie a determinare il profilo soggettivo del cliente al fine di conformare gli investimenti alle sue caratteristiche, alle sue capacitĂ economiche e alla sua propensione al rischio.
Può, pertanto, rilevarsi che anche nei contratti, quali quello dedotto nel presente giudizio, caratterizzati da uno statuto di norme non derogabili dallâautonomia contrattuale volte a proteggere il contraente che strutturalmente è in una posizione di squilibrio rispetto allâaltro, il principio di buona fede possa avere un ambito di operativitĂ trasversale non limitata soltanto alla definizione del sistema di protezione del cliente, in particolare se gli strumenti normativi di riequilibrio possono essere utilizzati, anche in sede giurisdizionale, non soltanto per rimuovere le condizioni di svantaggio di una parte derivanti dalla violazione delle regole imposte al contraente âforteâ ma anche per arrecare un ingiustificato pregiudizio allâaltra, pur se applicate conformemente al paradigma legale.
17. Ritiene, pertanto, il Collegio, che la questione della legittimitĂ dellâuso selettivo delle nullitĂ di protezione nei contratti aventi ad oggetto servizi dâinvestimento debba essere affrontata assumendo come criterio ordinante lâapplicazione del principio di buona fede, al fine di accertare se sia necessario alterare il regime giuridico peculiare di tale tipologia di nullitĂ , sotto il profilo della legittimazione e degli effetti, per evitare che lâesercizio dellâazione in sede giurisdizionale possa produrre effetti distorsivi ed estranei alla ratio riequilibratrice in funzione della quale lo strumento di tutela è stato introdotto.
17.1. Per svolgere in modo esauriente tale indagine è necessario, in primo luogo, illustrare le opzioni alternative che si confrontano in dottrina e sono rappresentate in due pronunce della prima sezione civile, la n. 8395 del 2016 e la n. 6664 del 2018.
17.1.1. Il nucleo centrale della divergenza risiede proprio nella diversa declinazione dellâambito di operativitĂ delle nullitĂ di protezione, in relazione alla correlazione tra legittimazione e propalazione degli effetti. Ove si ritenga che il regime di protezione si esaurisca nella legittimazione esclusiva del cliente (o nella rilevabilitĂ dâufficio, nei limiti precisati nel par.15.2) a far valere la nullitĂ per difetto di forma, una volta dichiarata lâinvaliditĂ del contratto quadro, gli effetti caducatori e restitutori che ne derivano possono essere fatti valere da entrambe le parti. Il principio, posto a base dellâaccurata requisitoria dellâAvvocato Generale, è stato cosĂŹ espresso in Cass. n. 6664 del 2018: âuna volta che sia privo di effetti il contratto dâintermediazione finanziaria destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti in quanto esso sia dichiarato nullo, operano le regole comuni dellâindebito (art. 2033 c.c.) non altrimenti derogate. La disciplina del pagamento dellâindebito è invero richiamata dallâart. 1422 c.c.: accertata la mancanza di una causa adquirendi- in caso di nullitĂ (âŚ) lâazione accordata dalla legge per ottenere la restituzione di quanto prestato in esecuzione dello stesso è quella di ripetizione dellâindebito oggettivo; la pronuncia del giudice è lâevenienza che priva di causa giustificativa le reciproche obbligazioni dei contraenti e dĂ fondamento alla domanda del solvens di restituzione della prestazione rimasta senza causaâ.
17.1.2. Lâopinione radicalmente contraria si fonda invece sullâoperativitĂ piena, processuale e sostanziale, del regime giuridico delle nullitĂ di protezione esclusivamente a vantaggio del cliente (nella specie dellâinvestitore), anche ove lâinvaliditĂ riguardi lâintero contratto. Lâintermediario non può avvalersi della dichiarazione di nullitĂ in relazione alle conseguenze, in particolare restitutorie, che ne possono scaturire a suo vantaggio, dal momento che il regime delle nullitĂ di protezione opera esclusivamente in favore dellâinvestitore. Il contraente privo della legittimazione a far valere le nullitĂ di protezione può, di conseguenza, subire soltanto gli effetti della dichiarazione di nullitĂ selettivamente definiti nellâazione proposta dalla parte esclusiva legittimata, non potendo far valere qualsiasi effetto âvantaggiosoâ che consegua a tale declaratoria. Lâindebito, cosĂŹ come previsto nellâart. 1422 c.c., può operare solo ove la legge non limiti con norma inderogabile la facoltĂ di far valere la nullitĂ ed i suoi effetti in capo ad uno dei contraenti, essendo direttamente inciso dallo âstatutoâ speciale della nullitĂ cui si riferisce. Le nullitĂ di protezione sono poste a presidio esclusivo del cliente. Egli ex lege ne può trarre i vantaggi (leciti) che ritiene convenienti. La selezione degli ordini sui quali dirigere la nullità è una conseguenza dellâesercizio di un diritto predisposto esclusivamente in suo favore. Una diversa interpretazione del sistema delle nullitĂ di protezione condurrebbe allâeffetto, certamente non voluto dal legislatore, della sostanziale abrogazione dello speciale regime dâintangibilitĂ ed impermeabilitĂ proprio delle nullitĂ di protezione (Cass. 8395 del 2016). In particolare, con riferimento alla tipologia contrattuale oggetto del presente giudizio, lâinvestitore, ove fosse consentito allâintermediario di agire ex art. 2033 c.c., non potrebbe mai far valere il difetto di forma di alcuni ordini in relazione ad un rapporto di lunga durata che abbia avuto parziale esecuzione, perchĂŠ le conseguenze economico patrimoniali sarebbero per lui verosimilmente quasi sempre pregiudizievoli, cosĂŹ vanificandosi la previsione legale di un regime di protezione destinato ad operare a suo esclusivo vantaggio.
18. Vi è una terza opzione che rinviene nel principio della buona fede, variamene declinato, lo strumento piĂš adeguato, per affrontare il tema dellâuso eventualmente distorsivo dello strumento delle nullitĂ di protezione in funzione selettiva, perchĂŠ, senza alterarne il regime giuridico ed in particolare lâunilateralitĂ dello strumento di tutela legislativamente previsto, consente, per la sua adattabilitĂ al caso concreto, di ricostituire lâequilibrio effettivo della posizione contrattuale delle parti, impedendo effetti di azioni esercitate in modo arbitrario o nelle quali può cogliersi lâabuso dello strumento di âprotezioneâ ad esclusivo detrimento dellâaltra parte. GiĂ nelle ordinanze interlocutorie n. 12388, 12389 e 12390 del 2017, nelle quali la questione della legittimitĂ dellâuso selettivo della nullitĂ era subordinata a quella principale relativa alla validitĂ , sotto il profilo del requisito di forma, del contratto quadro sottoscritto dal solo investitore, era stata prospettata lâesperibilitĂ dellâexceptio doli generalis, al fine di paralizzare lâuso selettivo della nullitĂ , ritenendo centrale nellâesaminare la questione, il rilievo della buona fede âcome criterio valutativo della regola contrattualeâ. Nellâordinanza interlocutoria n. 23927 del 2018, dalla quale è scaturito il presente giudizio, anche alla luce degli orientamenti, ancorchĂŠ non univoci che sono intervenuti medio tempore (Cass. 6664 e 10116 del 2018) è stata posta in evidenza la questione della compatibilitĂ tra il peculiare regime delle nullitĂ protettive nei contratti dâintermediazione finanziaria e lâopponibilitĂ della âeccezione di correttezza e di buona fedeâ, in funzione della individuazione di un punto di equilibrio tra le esigenze di garanzia degli investimenti dei privati in relazione alla collocazione dei propri risparmi (art. 47 Cost.) e la tutela dellâintermediario anche in funzione della certezza dei mercati in materia dâinvestimenti finanziari.
19. La dottrina non ha prospettato soluzioni univoche, formulando indicazioni variamente assimilabili a quelle che hanno caratterizzato gli orientamenti giurisprudenziali sopra illustrati. Come riscontrato anche nel confronto tra le due ordinanze interlocutorie che hanno posto alle S.U. la questione della legittimitĂ dellâuso selettivo delle nullitĂ di protezione, il principio di buona fede non è stato preso in considerazione in modo univoco. Si è affermato che attraverso la formulazione dellâexceptio doli generalis si possa impedire in via generale lâuso selettivo delle nullitĂ di protezione, in quanto dettato esclusivamente dallâintento di colpire gli investimenti non redditizi (la tesi viene prospettata seppure in via ipotetica nelle ordinanze interlocutorie n. 12388,12389 12390 del 2017). In questa lettura lâazione di nullitĂ , ove sia diretta a colpire alcuni soltanto degli ordini eseguiti, viene ritenuta intrinsecamente connotata da un intento opportunistico che va oltre la funzione di protezione voluta dal legislatore. Rispetto alla tesi illustrata nel par. 17.1.1, la differenza si può cogliere nellâeffetto esclusivamente paralizzante conseguente alla formulazione dellâeccezione, rimanendo preclusa allâintermediario lâesercizio dellâazione di ripetizione dellâindebito.
La tesi esposta postula che lâuso selettivo delle nullitĂ di protezione determini sempre la violazione del canone di buona fede. Lâinvestitore, ove intraprenda lâazione, si pone nella condizione di produrre un pregiudizio economico ingiustificato allâaltra parte dovuto alla natura potestativa ed unilaterale della selezione operata. Lâexceptio doli, cosĂŹ configurata, ricorrerebbe sempre in via generale ed astratta e deriverebbe dallâuso della nullitĂ selettiva, ancorchĂŠ astrattamente lecito. La tesi viene criticata per la sua assolutezza perchĂŠ, pur non escludendo la formale applicazione dello statuto normativo delle nullitĂ di protezione, ne trascura la funzione di reintegrazione di una preesistente condizione di squilibrio strutturale che permea le fattispecie contrattuali nelle quali trova applicazione e dâinveramento del sistema assiologico fondato sui principi di uguaglianza, solidarietĂ e tutela del risparmiatore ritraibili dalla Costituzione. Inoltre, con tale impostazione, si trascura la strutturale vocazione delle nullitĂ protettive ad un uso selettivo, ancorchĂŠ non arbitrario, in quanto correlato alla operativitĂ a vantaggio esclusivo di uno dei contraenti.
20. Nel solco dellâapplicazione in chiave riequilibratrice del principio di buona fede si collocano posizioni intermedie che, partendo dalla legittimitĂ dellâazione di nullitĂ cd. selettiva da parte del cliente, ovvero di una domanda formulata in relazione ad alcuni ordini dâinvestimento, ritengono che da parte dellâintermediario possa essere fatta valere lâexceptio doli generalis ove lâesercizio del diritto da parte dellâinvestitore sia avvenuto in malafede attraverso una valutazione che deve essere svolta in concreto secondo parametri oggettivi e soggettivi sui quali, tuttavia, non si riscontra unitarietĂ di vedute.
Viene escluso, al riguardo, che il possibile conflitto tra la specifica istanza di solidarietĂ costituita dal regime peculiare delle nullitĂ di protezione e quella che scaturisce dal principio di affidamento, possa trovare una soluzione, stabilendo un criterio di prevalenza applicabile in ogni ipotesi, tenuto conto che la dinamica selettiva è ipotizzabile esclusivamente nelle nullitĂ di protezione. Lâaffidamento, che costituisce il nucleo costitutivo della nozione di buona fede, ha un sicuro ancoraggio costituzionale nellâart. 2 Cost.. Le nullitĂ di protezione, come evidenziato da S.U. 26242 del 2014, fondano lâinderogabilitĂ del loro statuto, contrassegnato dallâoperativitĂ a âvantaggioâ del cliente, non solo sullâart. 2 ma anche sullâart. 3 (essendo finalizzate a rimuovere il primo grado dellâasimmetria informativa) e sullâart. 41 cui si aggiunge, per lâintermediazione finanziaria, la tutela del risparmio (art. 47 Cost.). PoichĂŠ le nullitĂ di protezione costituiscono, dunque, una diretta attuazione di principi costituzionali, tale qualificazione non è priva di conseguenze in relazione alla concorrente operativitĂ del principio di buona fede come criterio arginante lâuso arbitrario dello strumento di tutela. Ne consegue che la mera invocazione di effetti selettivi da parte del cliente non può giustificare di per sĂŠ â pena lo svuotamento e la vanificazione della funzione delle nullitĂ di protezione e della connessa tutela giurisdizionale,-lâautomatica opponibilitĂ da parte dellâintermediario dellâexceptio doli generalis. Lâeccezione, secondo una delle tesi in campo, può essere proposta per paralizzare lâazione volta a far valere le nullitĂ di protezione in funzione selettiva, tutte le volte che lâinvestitore ponga in essere una condotta soggettivamente connotata da malafede o frode ovvero preordinata alla produzione di un pregiudizio per lâintermediario, non ravvisandosi alcuna incompatibilitĂ tra lâesercizio dellâazione di nullitĂ e la predetta eccezione ma solo la necessitĂ di un adeguato bilanciamento da svolgersi secondo il paradigma contenuto nellâart. 1993 c.c., comma 2, e art. 2384 c.c., comma 2, individuabile nel non potere agire, neanche attraverso lâesercizio di un proprio diritto, arrecando intenzionalmente danno allâaltra parte. Lo statuto protettivo dellâinvestitore non può determinare a suo vantaggio, un regime di sostanziale irresponsabilitĂ ed esonerarlo dal controllo della conformitĂ del suo agire, in quanto la regola di buona fede, assiologicamente espressiva del dovere di solidarietĂ costituzionale e costituente il tessuto connettivo dei rapporti contrattuali, impone tale verifica di conformitĂ purchĂŠ svolta in concreto.
In conclusione, secondo questa prospettazione, occorre verificare se lâazione è stata preordinata alla produzione di un pregiudizio per lâaltro contraente.
21. La tesi sopra illustrata si espone a rilievi critici per aver limitato lâopponibilitĂ dellâexceptio doli alla valutazione della buona fede soggettiva cosĂŹ da escludere ogni rilevanza alla oggettiva determinazione di un ingiustificato e sproporzionato sacrificio di una sola controparte contrattuale. Al fine di poter svolgere un giudizio comparativo che tenga conto anche della eventuale violazione della buona fede sotto il profilo oggettivo del pregiudizio arrecabile ad una sola delle parti, si è fatto ricorso alla categoria dellâabuso del diritto, in relazione al quale non è sufficiente che una parte del contratto abbia tenuto una condotta non idonea a salvaguardare gli interessi dellâaltra, quando tale condotta persegua un risultato lecito attraverso mezzi legittimi, essendo, invece, configurabile allorchĂŠ il titolare di un diritto soggettivo, pur in assenza di divieti formali, lo eserciti con modalitĂ non necessarie ed irrispettose del dovere di correttezza e buona fede, al fine di conseguire risultati diversi ed ulteriori rispetto a quelli per i quali quei poteri o facoltĂ sono attribuiti (Cass. 15885 del 2013; 10568 del 2018). Non è configurabile un abuso che derivi soltanto dallâaver voluto conseguire un proprio vantaggio economico mediante uno strumento di tutela previsto dallâordinamento che, peraltro, deriva, dallâattivazione di uno statuto di tutela inderogabile, essendo necessario che il fine dellâazione sia incoerente rispetto a quello legale in funzione del quale è stato attribuito il diritto di agire (Cass.29792 del 2017, in relazione alla configurabilitĂ dellâabuso del diritto potestativo dei soci di una societĂ di capitali che rappresentino un terzo del capitale sociale, di chiedere il differimento dellâassemblea ove dichiarino di non essere stati sufficientemente informati) o determini effetti del tutto sproporzionati rispetto al fine di tutela per cui si è agito.
22. Alla luce delle considerazioni svolte, ritiene il Collegio, in risposta al quesito formulato nel par. 17, di dovere, preliminarmente, escludere entrambe le opzioni che prescindono del tutto dalla considerazione del principio di buona fede o perchĂŠ negano la legittimitĂ dellâuso selettivo delle nullitĂ di protezione fino al riconoscimento del diritto a richiedere la ripetizione dellâindebito in relazione agli investimenti non selezionati dallâinvestitore ma travolti dalla nullitĂ del contratto quadro, o perchĂŠ ne considerano legittima lâazione senza alcun limitazione, ritenendo tale soluzione lâunica coerente con lâoperativitĂ ad esclusivo vantaggio del cliente delle nullitĂ di protezione. In contrasto con le tesi criticate, il Collegio reputa che la questione della legittimitĂ dellâuso selettivo delle nullitĂ di protezione nei contratti aventi ad oggetto servizi dâinvestimento, possa essere risolta ricorrendo, come criterio ordinante, al principio di buona fede, da assumere, tuttavia, in modo non del tutto coincidente con le illustrate declinazioni dellâexceptio doli generalis e dellâabuso del diritto.
22.1 Al riguardo si ritiene di dover ribadire che, in relazione ai contratti dâinvestimento che costituiscono lâoggetto del presente giudizio, della dichiarata invaliditĂ del contratto quadro, ancorchĂŠ accertata con valore di giudicato, come giĂ rilevato nei par.13 e 13.1, può avvalersi soltanto lâinvestitore, sia sul piano sostanziale della legittimazione esclusiva che su quello sostanziale dellâoperativitĂ ad esclusivo vantaggio di esso.
22.2 Lâuso selettivo del rilievo della nullitĂ del contratto quadro non contrasta, in via generale, con lo statuto normativo delle nullitĂ di protezione ma la sua operativitĂ deve essere modulata e conformata dal principio di buona fede secondo un parametro da assumersi in modo univoco e coerente. Ove si ritenga che lâuso selettivo delle nullitĂ di protezione sia da stigmatizzare ex se, come contrario alla buona fede, solo perchĂŠ limitato ad alcuni ordini di acquisto, si determinerĂ un effetto sostanzialmente abrogativo del regime giuridico delle nullitĂ di protezione, dal momento che si stabilisce unâequivalenza, senza alcuna verifica di effettivitĂ , tra uso selettivo delle nullitĂ e violazione del canone di buona fede. Deve rilevarsi, tuttavia, lâinsufficienza anche della esclusiva valorizzazione della buona fede soggettiva, ove ravvisabile solo se si dimostri un intento dolosamente preordinato a determinare effetti pregiudizievoli per lâaltra parte.
22.3 Al fine di modulare correttamente il meccanismo di riequilibrio effettivo delle parti contrattuali di fronte allâuso selettivo delle nullitĂ di protezione, non può mancare un esame degli investimenti complessivamente eseguiti, ponendo in comparazione quelli oggetto dellâazione di nullitĂ , derivata dal vizio di forma del contratto quadro, con quelli che ne sono esclusi, al fine di verificare se permanga un pregiudizio per lâinvestitore corrispondente al petitum azionato. In questa ultima ipotesi deve ritenersi che lâinvestitore abbia agito coerentemente con la funzione tipica delle nullitĂ protettive, ovvero quella di operare a vantaggio di chi le fa valere. Pertanto, per accertare se lâuso selettivo della nullitĂ di protezione sia stato oggettivamente finalizzato ad arrecare un pregiudizio allâintermediario, si deve verificare lâesito degli ordini non colpiti dallâazione di nullitĂ e, ove sia stato vantaggioso per lâinvestitore, porlo in correlazione con il petitum azionato in conseguenza della proposta azione di nullitĂ . Può accertarsi che gli ordini non colpiti dallâazione di nullitĂ abbiano prodotto un rendimento economico superiore al pregiudizio confluito nel petitum. In tale ipotesi, può essere opposta, ed al solo effetto di paralizzare gli effetti della dichiarazione di nullitĂ degli ordini selezionati, lâeccezione di buona fede, al fine di non determinare un ingiustificato sacrificio economico in capo allâintermediario stesso. Può, tuttavia, accertarsi che un danno per lâinvestitore, anche al netto dei rendimenti degli investimenti relativi agli ordini non colpiti dallâazione di nullitĂ , si sia comunque determinato. Entro il limite del pregiudizio per lâinvestitore accertato in giudizio, lâazione di nullitĂ non contrasta con il principio di buona fede. Oltre tale limite, opera, ove sia oggetto di allegazione, lâeffetto paralizzante dellâeccezione di buona fede. Ne consegue che, se, come nel caso di specie, i rendimenti degli investimenti non colpiti dallâazione di nullitĂ superino il petitum, lâeffetto impeditivo è integrale, ove invece si determini un danno per lâinvestitore, anche allâesito della comparazione con gli altri investimenti non colpiti dalla nullitĂ selettiva, lâeffetto paralizzante dellâeccezione opererĂ nei limiti del vantaggio ingiustificato conseguito.
23. La soluzione della questione sottoposta allâesame del Collegio può, in conclusione, cosĂŹ essere sintetizzata.
Anche in relazione al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, comma 3, il regime giuridico delle nullitĂ di protezione opera sul piano della legittimazione processuale e degli effetti sostanziali esclusivamente a favore dellâinvestitore, in deroga agli artt. 1421 e 1422 c.c. Lâazione rivolta a far valere la nullitĂ di alcuni ordini di acquisto richiede lâaccertamento dellâinvaliditĂ del contratto quadro. Tale accertamento ha valore di giudicato ma lâintermediario, alla luce del peculiare regime giuridico delle nullitĂ di protezione, non può avvalersi degli effetti diretti di tale nullitĂ e non è conseguentemente legittimato ad agire in via riconvenzionale od in via autonoma ex artt. 1422 e 2033 c.c.. I principi di solidarietĂ ed uguaglianza sostanziale, di derivazione costituzionale (artt. 2, 3, 41 e 47 Cost., questâultimo con specifico riferimento ai contratti dâinvestimento) sui quali le S.U., con la pronuncia n. 26642 del 2014, hanno riposto il fondamento e la ratio delle nullitĂ di protezione operano, tuttavia, anche in funzione di riequilibrio effettivo endocontrattuale quando lâazione di nullitĂ , utilizzata, come nella specie, in forma selettiva, determini esclusivamente un sacrificio economico sproporzionato nellâaltra parte. Limitatamente a tali ipotesi, lâintermediario può opporre allâinvestitore unâeccezione, qualificabile come di buona fede, idonea a paralizzare gli effetti restitutori dellâazione di nullitĂ selettiva proposta soltanto in relazione ad alcuni ordini. Lâeccezione sarĂ opponibile, nei limiti del petitum azionato, come conseguenza dellâazione di nullitĂ , ove gli investimenti, relativi agli ordini non coinvolti dallâazione, abbiano prodotto vantaggi economici per lâinvestitore. Ove il petitum sia pari od inferiore ai vantaggi conseguiti, lâeffetto impeditivo dellâazione restitutoria promossa dallâinvestitore sarĂ integrale. Lâeffetto impeditivo sarĂ , invece, parziale, ove gli investimenti non colpiti dallâazione di nullitĂ abbiano prodotto risultati positivi ma questi siano di entitĂ inferiore al pregiudizio determinato nel petitum.
Lâeccezione di buona fede operando su un piano diverso da quello dellâestensione degli effetti della nullitĂ dichiarata, non è configurabile come eccezione in senso stretto non agendo sui fatti costitutivi dellâazione (di nullitĂ ) dalla quale scaturiscono gli effetti restitutori, ma sulle modalitĂ di esercizio dei poteri endocontrattuali delle parti. Deve essere, tuttavia, oggetto di specifica allegazione.
24. La soluzione della questione di massima di particolare importanza rimessa allâesame delle S.U. può essere risolta alla luce del seguente principio di diritto:
âLa nullitĂ per difetto di forma scritta, contenuta nel D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, comma 3, può essere fatta valere esclusivamente dallâinvestitore con la conseguenza che gli effetti processuali e sostanziali dellâaccertamento operano soltanto a suo vantaggio. Lâintermediario, tuttavia, ove la domanda sia diretta a colpire soltanto alcuni ordini di acquisto, può opporre lâeccezione di buona fede, se la selezione della nullitĂ determini un ingiustificato sacrificio economico a suo danno, alla luce della complessiva esecuzione degli ordini, conseguiti alla conclusione del contratto quadroâ.
25. Ne consegue, in relazione al secondo motivo di ricorso, che deve essere confermata, con correzione della motivazione ex art. 384 c.p.c., u.c., la statuizione contenuta nella pronuncia impugnata, alla luce del principio di diritto di cui al par. 24. Rigettati il secondo e terzo motivo, è rimesso allâesame della prima sezione civile lâesame dei rimanenti e la statuizione sulle spese processuali del presente procedimento.
P.Q.M.
Rigetta il secondo e terzo motivo. Rimette lâesame degli altri alla sezione semplice, anche in relazione alle spese del presente procedimento.
