SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto del 25 giugno 2002 la CAREMAR S.p.a. impugnò la sentenza con cui il Tribunale di Napoli lâaveva condannata a reintegrare A.G. nel suo posto di lavoro ed a pagargli la retribuzione dal licenziamento alla reintegrazione.
Con sentenza del 3 agosto 2004 la Corte dâAppello di Napoli limitò la condanna risarcitoria, escludendo dal pagamento della retribuzione alcuni periodi.
Per lâapplicabilitĂ della L. 20 maggio 1970, n. 300 anche al lavoro nautico e per lo stesso art. 13 CCNL, è necessaria la preliminare contestazione dellâaddebito e lâaudizione del lavoratore.
E questa necessità non può escludersi nel licenziamento per giusta causa.
Nel caso in esame, osserva il giudicante, lo stesso lavoratore avanzò lâistanza per essere personalmente ascoltato. Considerando che la contestazione, pur datata 10 marzo 2000, gli era stata materialmente consegnata lâil marzo 2000, lâistanza presentata il 14 marzo 2000 non può non ritenersi tempestiva.
Lâeccezione sollevata dalla difesa, per cui nellâipotesi di esaustive giustificazioni scritte lâobbligo di ascoltare personalmente il lavoratore non sussisterebbe, è infondata.
La giurisprudenza di legittimitĂ afferma invero che in questa ipotesi il giudice del merito ha il compito di accertare se lâistanza sia stata proposta a fini dilatori a se vi sia stata violazione del diritto di difesa in quanto il lavoratore non abbia avuto modo di esprimere le proprie ragioni.
Nel caso in esame, la succinta contestazione datorile e la corrispondenza fra importo registrato e presente in cassa giustificavano la generica risposta scritta del lavoratore e la necessitĂ di ulteriori precisazioni: lâistanza presentata per tale audizione non era pertanto dilatoria.
In ordine al risarcimento del danno, il giudicante rileva che è da detrarsi quanto lo stesso A. dichiarò di avere percepito in alcuni periodi: ed in tal senso la sentenza deve essere modificata.
Non assume rilievo quanto la SocietĂ deduce in ordine ad un assunta inerzia del lavoratore. Considerando lâesigenza di attendere il decorso del termine per il tentativo di conciliazione, è da ritenere che, pur nel tempo trascorso fra il licenziamento intimato il 20 marzo 2000 ed il ricorso giudiziale del 6 novembre 2000, il lavoratore si sia prontamente attivato per la tutela dei propri diritti.
Il mancato riconoscimento del pregresso periodo di lavoro giustificava il rifiuto della proposta transattiva di riassunzione ex nunc. Per la cassazione di questa sentenza la CAREMAR S.p.a. propone ricorso articolato in 3 motivi e coltivato con memoria; A. G. resiste con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo, denunciando per lâart. 360 cod. proc. civ., nn. 3 e 5, violazione ed errata applicazione della L. 20 maggio 1970, n. 300, artt. 7 e 18 degli artt. 1362 e segg. cod. civ., e degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ. nonchè omessa errata ed insufficiente motivazione, la ricorrente sostiene che:
1.a. con lâaudizione è stato confermato, ed in modo incontrovertibile, il fatto contestato (confessione con atto pubblico): nellâoggettiva platealitĂ dellâinadempimento, lâA. aveva lamentato solo la supposta illegittimitĂ del licenziamento per vizi formali; il giudicante, pur dichiarando di aderire allâorientamento della giurisprudenza di legittimitĂ , per cui eventuali irregolaritĂ inficiano lâatto sanzionatorio solo quando abbiano effettivamente violato e compromesso reali esigenze difensive, ha conferito determinato rilievo a vizi formali (ricorso, pp. 4 â 8);
1.b. lâaudizione orale ha la sola funzione di consentire una giustificazione alternativa ovvero (se vi sia giustificazione scritta) integrativa; il diritto alla giustificazione si esaurisce con lâatto scritto: il datore può recedere anche prima della scadenza del termine;
1.c. nel caso in esame, non vi erano esigenze di difesa, e la richiesta era generica ed immotivata, nonchè in contrasto con la pregressa confessione e con la pregressa giustificazione, che era completa ed esaustiva; nÊ si prospettava qualche ulteriore specificazione; e pertanto le ulteriori giustificazioni apparivano superflue ed inidonee a procrastinare il recesso; nÊ in giudizio erano state prospettate esigenze di difesa;
1.d. la motivazione della sentenza era insufficiente, poichĂŠ non idonea a giustificare la necessitĂ dellâaudizione, in presenza della confessione;
Le. si ritiene che la richiesta sia vincolante solo ove lâaudizione possa effettuarsi nel termine di 5 giorni; ed è onere del lavoratore attivarsi affinchè lâaudizione sia effettuabile nel termine; nel caso in esame la richiesta era stata effettuata alla scadenza del termine.
2. Con il controricorso lâA. eccepisce preliminarmente che il ricorso non riferisce la data dellâeventuale notifica della sentenza di secondo grado, fatto che impedisce di valutare se il ricorso per Cassazione è stato notificato nel termini al precedente difensore domiciliatario del ricorrente.
3. Lâeccezione del controricorrente, che deve essere esaminata preliminarmente, è infondata.
Il nuovo difensore della parte è continuità della difesa (con il conseguente onere di conoscenza del pregresso iter processuale).
La prova dellâeventuale intempestivitĂ della notifica è onere di colui che lâeccepisce.
4. Il primo motivo del ricorso è infondato.
4.a. Su un piano generale, è da premettere che il datore ha lâonere di âsentireâ il lavoratore a sua difesa (L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 7, comma 2). Questo âsentireâ è lâaspetto dâun pur succinto âcontraddittorioâ che consenta al lavoratore, senza strumentali dilatazioni del tempo normativamente previsto, di esprimere compiutamente le proprie ragioni.
Ciò è in genere effettuato attraverso giustificazioni scritte, nelle quali il diritto del lavoratore si esercita e si esaurisce.
Nel rispondere alla contestazione (e pur con qualche difesa), il lavoratore può tuttavia chiedere di essere sentito personalmente. La richiesta, come necessitĂ conseguente alla risposta scritta (e protrazione della difesa attraverso una personale audizione) vincola il datore: il lavoratore ha il diritto di essere âsentitoâ (in tal senso, Cass. 6 luglio 1999 n. 7006).
Questo diritto presuppone tuttavia che la richiesta sia tempestiva (nei cinque giorni dalla contestazione; il termine di 5 giorni dalla contestazione è tuttavia fissato per la presentazione della giustificazione scritta e per lâeventuale richiesta di audizione personale non per lâeffettivo svolgimento dellâaudizione), e che lâaudizione abbia non uno scopo dilatorio bensĂŹ una sua necessitĂ di protrarre la difesa scritta attraverso chiarimenti e precisazioni.
Questa Corte ha peraltro ritenuto che lâobbligo datorile di dar seguito alla richiesta del lavoratore sussiste anche ove la richiesta sia formulata dopo la scadenza del termine di 5 giorni dalla contestazione, ove la stessa risponda ad esigenze di difesa non altrimenti tutelabili, in quanto non sia stata possibile la piena realizzazione della garanzia apprestata dalla legge (Cass. 13 gennaio 2005 n. 488). Simmetricamente, è stato ritenuto che il provvedimento disciplinare può essere legittimamente irrogato anche prima della scadenza del termine suddetto, allorchè il lavoratore abbia esercitato pienamente il proprio diritto di difesa, facendo pervenire al datore di lavoro le proprie giustificazioni, senza manifestare alcuna esplicita riserva di ulteriori produzioni documentali o motivazioni difensive (Cass. 7 maggio 2003 n. 6900).
Nel quadro di questi principi, assume posizione centrale il giudice, il quale ha la funzione di valutare se il lavoratore abbia avuto la possibilitĂ di esercitare adeguatamente il suo diritto come normativamente previsto, ed in particolare di valutare la sussistenza, dopo la presentazione di giustificazione scritta, della necessitĂ di unâaudizione (Cass. 23 febbraio 2002 n. 4187; Cass. 16 settembre 2000 n. 12268; Cass. 28 agosto 2000 n. 11279).
4.b. Nel caso in esame, il giudicante, attentamente esaminando il contenuto della contestazione (âsuccinta ⌠con un sibillino riferimento a quanto occorso in data odiernaâ), la âcomplessitĂ â della vicenda (tre marittimi addetti alla cassa, congiuntamente accusati della mancata emissione di scontrini fiscali e del conseguente ammanco, sostanziale concordanza del denaro in casso con gli scontrini emessi), e la âgenerica giustificazione dellâA.â (âinfluenzata dalla scarna contestazione adottataâ), ritiene di escludere che âlâistanza sia dilatoria od immotivataâ e che âle brevi giustificazioni scritte inviate dal lavoratore potessero ritenersi esaurienti, senza necessitĂ di ulteriori precisazioniâ. 5. Con il secondo motivo del ricorso, denunciando per lâart. 360 cod. proc. civ., nn. 3 e 5, violazione della L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 18 e degli artt. 1362 e segg. cod. civ., nonchè omessa errata contraddittoria ed insufficiente motivazione, la ricorrente sostiene debba differenziarsi il periodo di imbarco ed il periodo di âdisponibilitĂ retribuita, nel quale il lavoratore, restando a disposizione del datore, ha solo il diritto alla ed. disponibilitĂ retribuita; ed in tal modo âal piĂšâ, alla âretribuzione annualeâ. 6. Il secondo motivo del ricorso è inammissibile.
6.a. Su un piano generale, è da osservare che lâindennitĂ prevista dallâart. 18 della predetta Legge non è subordinata alla prova dellâesistenza dâun pregiudizio economico. Ă tuttavia da determinarsi in relazione alla retribuzione globale di fatto percepita, al complesso degli emolumenti che il lavoratore aveva di fatto percepito quando svolgeva il suo lavoro e che avrebbe continuato a percepire se non vi fosse stato lâillegittimo licenziamento, ciò significa che la misura della retribuzione pressa in considerazione ai fini del calcolo dellâindennitĂ non sempre corrisponde alla retribuzione cui il lavoratore aveva diritto, e cioè al complesso degli emolumenti dovuti in misura fissa e continuativa, ma potrebbe essere maggiore o minore, si tratta di accertare la retribuzione globale effettiva del lavoratore in base alla media delle retribuzione che il lavoratore nellâultimo periodo di lavoro aveva effettivamente percepito e che avrebbe continuato a percepire se non fosse intervenuto lâillegittimo licenziamento (Cass. 13 luglio 2000 n. 9307; Cass. 1 febbraio 2003 n. 1520).
6.b. Nel caso in esame, da un canto il giudicante ha adeguatamente differenziato il rapporto in regime di âcontinuitĂ retribuita di lavoroâ (a tempo indeterminato) dai rapporti costituiti da distinti contratti di arruolamento (a tempo determinato).
Dâaltro canto la ricorrente non ha indicato se, nellâambito del complessivo rapporto di lavoro in controversia, vi siano stati effettivamente (ed eventualmente quali) tempi di âimbarcoâ distinti da tempi di âdisponibilitĂ retribuitaâ; nĂŠ ha differenziato tali tempi dai molteplici ed articolati tempi che la sentenza ha escluso nellâambito della condanna.
7. Con il terzo motivo denunciando per lâart. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, violazione della L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 18 e degli artt. 1218, 1223, 1225, 1226 e 1227 cod. civ. e degli artt. 112, 115 e 116 cod. proc. civ., nonchè omessa errata contraddittoria ed insufficiente motivazione, la ricorrente sostiene che il giudicante non ha considerato il comportamento con cui il lavoratore aveva alimentato il danno: la lunghissima attesa prima del ricorso, la mancata iscrizione nelle liste di collocamento, la mancata attivazione per ricercare unâoccupazione ed il rifiuto dellâofferta transattivi.
Ed invero la SocietĂ , allâudienza del 10 maggio 2001, aveva formalmente offerto ânuova assunzione del ricorrente su posizione equivalente a quella ricoperta, con effetto ex nuncâ. 8: Il terzo motivo del ricorso è infondato.
8.a. Su un piano generale è da osservare che, ai fini della determinazione del risarcimento del danno spettante, L. 20 maggio 1970, n. 300, ex art. 18, è onere del datore provare lâaliunde perceptum (e plurimis, Cass. 16 settembre 2002 n. 13543).
Nellâipotesi di licenziamento illegittimo, la mancata iscrizione del lavoratore nelle liste del collocamento non è idonea a configurare una colpevole inerzia del creditore nel ridurre il danno risarcibile ai sensi dellâart. 1227 cod. civ., posto che il lavoratore, una volta assolto lâonere di proporre tempestivamente la domanda giudiziale intesa allâannullamento dellâillegittimo recesso, non è soggetto ad ulteriori oneri di diligenza, costituiti dalla ricerca dâun nuovo lavoro, i quali eccedono lâambito della pur doverosa cooperazione che la parte deve prestare, nellâesercizio del proprio diritto, per evitare danni alla controparte (e plurimis, Cass. 6 agosto 2002 n. 11786).
Poichè il lavoratore illegittimamente licenziato, pur avendo lâonere di non concorrere a cagionare il danno al datore (obbligato alla reintegrazione), conserva il diritto alla ricostituzione del preesistente rapporto di lavoro nella relativa ininterrotta continuitĂ , il rifiuto dellâofferta di costituzione dâun nuovo rapporto (con efficacia ex nunc), non integrando il presupposto dellâindicato onere, non è causa di riduzione od esclusione del danno (e della corrispondente indennitĂ ex art. 18).
9. Il primo ed il terzo motivo del ricorso devono essere respinti, dichiarandosi lâinammissibilitĂ del secondo. E la ricorrente deve essere condannata al pagamento delle spese del giudizio di legittimitĂ .
P.Q.M.
La Corte respinge il primo ed il terzo motivo del ricorso; dichiara lâinammissibilitĂ del secondo motivo; condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimitĂ , liquidate in Euro 49,00 â oltre ad Euro 2.500.00 per onorario ed oltre alle spese generali e ad I.V.A. e C.P.A. come per legge.
