Fatto
D.L., con atto del 26 novembre 1986, citò dinanzi al Tribunale di Napoli il Comune di Portici e â premesso che detto ente territoriale, con delib. giunta n. 2584 del 30 giugno 1981, gli aveva affidato la direzione dei lavori relativi alla costruzione del mercato coperto in via (OMISSIS); che aveva accettato e successivamente eseguito lâincarico ricevuto; che la p.a. committente non aveva inteso pagare il relativo compenso, come da parcelle vistate dal proprio ordine professionale, in relazione ai lavori eseguiti sino alla data in cui era stato revocato dallâincarico (marzo 1994) â domandò la condanna del convenuto a corrispondergli la somma di L. 338.415.618, oltre interessi e accessori, per il titolo dedotto o, in subordine, in caso di contestazione, quale indennizzo ex art. 2041 c.c..
Lâadito Tribunale, con sentenza del 6 luglio 1994, resa nel contraddittorio e nella resistenza del Comune di Portici, rigettò la pretesa come sopra azionata dallâistante, per la nullitĂ del contratto di opera professionale, privo della forma scritta e di previsione di spesa e dei mezzi per farvi fronte, in contrasto con il R.D. 3 marzo 1934, n. 383, art. 284 e ss.; disattese, altresĂŹ, una domanda di condanna ex art. 1337 c.c., in quanto introdotta in corso di causa, e la domanda di indebito arricchimento, poichĂŠ in parte prescritta e in parte priva del requisito della sussidiarietĂ ;
respinse, infine, essendo irripetibile quanto pagato in adempimento di un debito prescritto, la riconvenzionale svolta dallâente convenuto relativa alla restituzione della somma, pari a L. 108.900.000, corrisposta allâattore a titolo di acconto.
Prodotti gravami, la Corte dâappello di Napoli accolse lâappello del D. e respinse quello del Comune di Portici, che condannò a versare allâattore lâequivalente in euro di L. 338.415.618.
Esposte preliminarmente le vicende processuali, la Corte territoriale rilevò che per i contratti della pubblica amministrazione in cui non vi è margine di negoziazione per essere i contenuti dellâincarico interamente previsti da provvedimenti amministrativi, il requisito della forma scritta richiesta ad substantiam è integrato anche quando offerta e accettazione risultino da atti scritti non contestuali. Nella fattispecie vi era stato lâincontro delle volontĂ negoziali; dopo lâapprovazione della delib. n. 2584 del 1981 da parte del Co.re.co., il Comune di Portici, con lettere dellâassessore al commercio e in seguito â in data 28 maggio 1982 â del sindaco, comunicò al D. il conferimento dellâincarico che questi dichiarò di accettare. In particolare, la lettera dellâassessore, sottoscritta âper il sindacoâ, provenne da organo provvisto della rappresentanza esterna, operando nelle veci del soggetto titolare di detta rappresentativitĂ . Il diritto del professionista al compenso resta insensibile agli eventuali vizi della deliberazione comunale di conferimento dellâincarico, quale quello derivante dallâinosservanza dellâobbligo, previsto dal R.D. n. 383 del 1934, art. 284, di indicare lâammontare della spesa e dei mezzi per farvi fronte, rilevando detti vizi solo nellâambito interno dellâorganizzazione dellâente territoriale. In ordine allâammontare del compenso, il D. aveva agito in base alle parcelle approvate dallâordine professionale, che non erano mai state contestate dal destinatario Comune di Portici come riconosciuto in una relazione dellâavvocatura municipale; anzi, la prima di dette parcelle, per L. 238.419.854, era stata anche approvata con delib. giunta 26 gennaio 1992, n. 1646;
dâaltro canto, lâattivitĂ descritta in parcella corrispondeva alle prestazioni effettivamente fornite, avendo il dirigente dellâU.T.C. espresso il nulla osta per il pagamento della sorte capitale.
Pretestuosi e privi di fondamento, oltre che riferiti alla (assorbita) domanda di arricchimento senza causa, si rilevavano, quindi, i rilievi mossi sul punto dallâente appellato.
Il Comune di Portici ricorre, con sei motivi, per la Cassazione della suindicata sentenza di secondo grado.
Resiste con controricorso il D., che ha, a sua volta, proposto ricorso incidentale condizionato in base a un unico motivo.
Vi è memoria del ricorrente.
Diritto
I due ricorsi, proposti avverso la medesima sentenza, vanno riuniti ai sensi dellâart. 335 c.p.c..
Nel primo motivo di annullamento il Comune di Portici ricorda, preliminarmente, che, come non è mai stato contestato in causa ed è stato riconosciuto dallo stesso giudice dâappello, tutti i contratti dei quali sia parte una pubblica amministrazione devono essere stipulati per iscritto a pena di nullitĂ e, giusta giurisprudenza di questa Corte, consacrati in un unico documento, salvo che la legge non autorizzi espressamente la conclusione a distanza, a mezzo di corrispondenza. Sottolinea, poi, che nella convenzione scritta la volontĂ dellâente deve essere manifestata dal suo organo rappresentativo, rivolta allâaltro contraente e da questi accettata.
Rileva che la Corte ha disatteso tali principi giacchè, nella specie, il presunto contratto sul quale il D. fonda la propria pretesa non è mai stato trasfuso in una vera e propria convenzione scritta e racchiusa in un unico documento. Lamenta, inoltre, che la Corte napoletana ha valorizzato due lettere sottoscritte dallâassessore al commercio â peraltro, non legittimato a funzioni vicarianti dellâorgano dotato di rappresentanza esterna â e dal sindaco senza esaminarne il contenuto, privo di qualunque valore negoziale e consistente in semplici comunicazioni dellâadozione della delibera di incarico. Ne trae che il dedotto contratto non riveste la prevista forma scritta sicchè è radicalmente nullo, e denuncia che la contraria affermazione della Corte napoletana viola gli artt. 1418, 1325, 1421, 1423, 2725 c.c., R.D. 18 novembre 1923, n. 2240, art. 17, art. 87, approvato con R.D. 3 marzo 1934, n. 383, ed è inficiata da vizio di motivazione.
Il motivo è fondato sotto il primo (e assorbente) dei profili di illegittimità della sentenza con esso denunziati.
Secondo quanto emerge dalla sentenza impugnata in questa sede, in punto di fatto è rimasto accertato che (a) nella prospettazione dellâattore lâincarico professionale è stato affidato dallâamministrazione comunale a mezzo di delibera della giunta municipale, (b) non si è fatto cenno ad alcun altro contratto di conferimento dellâincarico professionale, successivo e di attuazione, della suddetta delibera, (c) nessun documento, in tal senso, risulta prodotto in giudizio, allâinfuori delle due lettere, riportanti il deliberato di giunta, inviate da assessore e sindaco al D. e della successiva missiva di costui di accettazione dellâincarico.
La fonte dellâobbligazione sarebbe, dunque, anzitutto, la delibera giuntale di conferimento dellâincarico richiamata in istorico. La sentenza, poi, rimarca la formale comunicazione â inviata dapprima âper il sindacoâ dallâassessore comunale al commercio e in seguito dal sindaco personalmente â della delibera in parola, con invito a dare pronta esecuzione al progetto, e lâaccettazione da parte del D. dellâincarico in tal guisa conferitogli. Tali documenti, prodotti in causa, costituirebbero per la Corte partenopea la prova dellâavvenuta manifestazione di proposta e accettazione e, quindi, dellâavvenuta conclusione, a distanza, del contratto, essendo a suo avviso consentito in alcuni casi, ove non sussista margine per la contrattazione sugli elementi costitutivi del negozio, lâassenza di una formale convenzione contestualmente sottoscritta dalle parti.
Va di contro osservato che il contratto con il quale lâamministrazione pubblica conferisce un incarico professionale deve essere redatto, a pena di nullitĂ , in forma scritta, ed è a questo fine irrilevante lâesistenza di una deliberazione dellâorgano collegiale dellâente pubblico che abbia autorizzato il conferimento dellâincarico al professionista, ove tale deliberazione non si sia tradotta in un unico atto contrattuale coevamente sottoscritto dal rappresentante esterno dellâente e dal professionista, da cui possa desumersi la concreta instaurazione del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alla prestazione da svolgersi e al compenso da corrispondersi. La legge sulla contabilitĂ generale dello Stato, cui si richiamano le norme in tema di contratti degli enti locali, consente che, ferma restando la forma scritta, il contratto possa essere concluso a distanza, a mezzo di corrispondenza, soltanto quando esso intercorra con ditte commerciali (R.D. 18 novembre 1923 n. 2240, art. 17, richiamato dal R.D. 3 marzo 1934, n. 383, art. 87).
Ă evidente che in tali casi, per esigenze di praticitĂ , la definizione del contenuto dellâaccordo è rimessa allâuso del commercio, per quanto concerne sia i prezzi, sia le modalitĂ di consegna. Il conferimento di incarichi professionali aventi a oggetto opere complesse non può che essere suscettibile di accordi specifici, che richiedono la definizione dei vari elementi del rapporto, anche tenendo conto dellâeccezionalitĂ del ricorso a tale sistema da parte dellâente locale (ove non esista un ufficio tecnico ovvero quando lo rendano necessario la speciale natura delle operazioni o particolari motivi di urgenza: R.D. n. 383 del 1934, art. 285), al fine di consentire lâidentificazione del contenuto negoziale e rendere possibili i controlli istituzionali di legittimitĂ , previsti dal R.D. n. 383 del 1934, art. 296, dei quali si configurava la necessitĂ (come riconosciuto anche dalla giurisprudenza amministrativa: Cons. Stato, ad. plen., 11 novembre 1980, n. 49), allâepoca cui risalgono i fatti di causa, cioè anteriormente allâentrata in vigore della L. 8 giugno 1990, n. 142.
Tali principi sono stati enunciati da una giurisprudenza piĂš che consolidata di questa Corte regolatrice (cfr. Cass. nn. 11930/2006, 8950/2006, 1702/2006, 19638/2005, 3042/2005, 22973/2004, 14808/2004, 2067/2003, 2832/2002, 8492/2002, 13628/2001, 59/2001, 11687/1999, 10956/1998, 2772/1998); alla stregua della quale, deve ribadirsi, ulteriormente, che per il contratto dâopera professionale (come nella fattispecie in esame, di direzione dei lavori), quando ne sia parte committente una pubblica amministrazione, e pur ove questa agisca iure privatorum, è richiesta, in ottemperanza al disposto del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, artt. 16 e 17, come per ogni altro contratto stipulato dalla pubblica amministrazione stessa, la forma scritta ad substantiam, che è strumento di garanzia del regolare svolgimento dellâattivitĂ amministrativa nellâinteresse sia del cittadino, costituendo remora ad arbitri, sia della collettivitĂ , agevolando lâespletamento della funzione di controllo, ed è, quindi, espressione dei principi di imparzialitĂ e buon andamento della pubblica amministrazione posti dallâart. 91 Cost. Il contratto deve, quindi, tradursi, a pena di nullitĂ , nella redazione di un apposito documento, recante la sottoscrizione del professionista e del titolare dellâorgano attributario del potere di rappresentare lâente interessato nei confronti dei terzi, dal quale possa desumersi la concreta instaurazione del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alla prestazione da rendere e al compenso da corrispondere.
Di conseguenza, in mancanza di detto documento contrattuale, ai fini dâuna valida conclusione del contratto rimane del tutto irrilevante lâesistenza di una deliberazione con la quale lâorgano collegiale dellâente abbia conferito un incarico a un professionista, o ne abbia autorizzato il conferimento, in quanto detta deliberazione non costituisce una proposta contrattuale, ma un atto con efficacia interna allâente, che, almeno ai fini che ne occupano, ha solo natura autorizzatoria e quale unico destinatario il diverso organo legittimato a esprimere la volontĂ allâesterno.
Del pari, è escluso che un simile contratto possa essere concluso a distanza, a mezzo di corrispondenza, occorrendo che la pattuizione sia versata in un atto contestuale, anche se non sottoscritto contemporaneamente. Dâaltra parte, la legge sulla contabilitĂ generale dello Stato, richiamata dalle norme in tema di contratti degli enti locali, consente che, ferma restando la forma scritta, il contratto possa essere concluso a distanza, a mezzo di corrispondenza, quando esso intercorra con ditte commerciali (R.D. 18 novembre 1923, n. 2240, art. 17, richiamato dal R.D. 3 marzo 1934, n. 383, art. 87); ma detta ipotesi costituisce una deroga rispetto non soltanto alla regola contenuta nel precedente art. 16, ma anche a quella posta dallo stesso art. 17 per cui âi contratti a trattativa privata, oltre che in forma pubblica amministrativa nel modo indicato al precedente art. 16, possono anche stipularsi per mezzo di scrittura privata firmata dallâofferente e dal funzionario rappresentante lâamministrazioneâ. Essa, pertanto, non è prospettabile a sua volta come regola generale, nel senso che in qualsiasi contratto della p.a. la forma scritta ad substantiam debba ritenersi osservata anche quando il consenso si formi in base a atti scritti successivi atteggiantisi come proposta e accettazione tra assenti, ma è invocabile soltanto in quei negozi in cui, per esigenze di praticitĂ , la definizione del contenuto dellâaccordo è rimessa agli usi commerciali. E fra tali negozi non rientra sicuramente il conferimento di incarichi professionali aventi a oggetto complesse opere di progettazione o di direzione di lavori, il quale, anche tenendo conto dellâeccezionalitĂ del ricorso al sistema della trattativa privata da parte dellâente pubblico, postula, invece, accordi specifici e complessi, che richiedono la definizione dei vari aspetti del rapporto (tempi, compensi corrispondenti agli impegni di spesa assunti dallâente, direttive), soprattutto al fine di rendere possibili i controlli istituzionali dellâautoritĂ tutoria. Sicchè, il contratto con cui la pubblica amministrazione conferisce un incarico professionale deve essere non solo redatto per iscritto, escludendosi che la manifestazione di volontĂ delle parti possa essere implicita o desumibile da comportamenti meramente attuativi, ma anche consacrato in un unico documento nel quale siano specificamente indicate le clausole disciplinanti il rapporto.
Dai cennati principi diverge la sentenza impugnata, dal cui testo (vedi, in particolare, pag. 10, ultimo capoverso) si ricava il contrario principio (correttamente denunziato come violazione di legge) in base al quale la regola generale secondo cui lâosservanza della forma scritta ad substantiam non richiede necessariamente la contestualitĂ delle manifestazioni di volontĂ dei contraenti â sufficiente essendo che risultino per iscritto lâofferta e lâaccettazione â opererebbe anche nei confronti dei contratti stipulati dalla pubblica amministrazione, che sarebbero suscettibili di conclusione per corrispondenza; e ciò sul presupposto (implicito nel discorso della Corte) che lâart. 17 della Legge sulla contabilitĂ generale dello Stato non introdurrebbe una deroga eccezionale al principio della contestualitĂ delle dichiarazioni negoziali con riferimento ai soli contratti conclusi con imprenditori commerciali, ma confermerebbe il principio generale della non necessitĂ della contestualitĂ di proposta e accettazione.
Per lâinverso, va ribadito che lâunica ipotesi di contratto validamente concluso da una pubblica amministrazione per mezzo di corrispondenza, e cioè tra assenti, sia pure con lâosservanza della forma scritta, è quella dei contratti conclusi con ditte commerciali, valendo in ogni altro caso lâobbligo della forma scritta contestuale a pena di nullitĂ . Tale principio, peraltro, deve essere mantenuto fermo anche dopo lâabrogazione del R.D. 3 marzo 1934, n. 383 (testo unico delle leggi comunali e provinciali), che allâart. 87 richiamava il disposto della norma della legge di contabilitĂ generale dello Stato, in quanto maggiormente consono allâevidenza pubblica del contratto, necessario al controllo istituzionale e della collettivitĂ sullâoperato dellâente e quindi, in definitiva, funzionale allâesigenza di assicurare lâimparzialitĂ e il buon andamento della pubblica amministrazione.
Lâaccertata inesistenza, nella specie, di un negozio idoneo a far scaturire lâobbligo dellâamministrazione di versare il compenso per lâattivitĂ di direzione dei lavori eseguita, stante lâinidoneitĂ , in assoluto, di uno scambio di corrispondenza ai fini di una valida conclusione del contratto dâopera professionale, rende priva di azione causale la pretesa del D..
Il conseguente annullamento del capo della sentenza dâappello che ha dichiarato la sussistenza del requisito della forma scritta richiesta per la validitĂ del contratto di conferimento di incarico professionale dedotto in giudizio dal D. e, di conseguenza, la validitĂ di questo contratto, determina lâassorbimento dei motivi da 2 a 6 del ricorso, posto che gli stessi investono statuizioni della medesima sentenza relative a punti e a questioni dialetticamente subordinati.
Infatti: â il secondo motivo, ove si ravvisano gli identici vizi di violazione di legge e motivazionali di cui al primo, censura il riconoscimento al D. di un compenso esteso alla perizia di variante, mancando per tale attivitĂ di progettazione non solo un contratto scritto ma anche una delibera di incarico con il necessario impegno di spesa; â il terzo motivo denuncia che il giudice dâappello ha violato ed applicato falsamente gli artt. 1418, 1421, 1423 e 1325 c.c. 284 T.U. Legge Comunale e Provinciale, approvato con R.D. 3 marzo 1934, n. 383, oltre a essere incorso in vizi motivazionali, allorchè ha affermato che il vizio della delibera di incarico consistito nella mancata indicazione dellâammontare delle spese e dei mezzi per farvi fronte non ne comporta la nullitĂ o la inefficacia ma rileverebbe solo nellâambito della organizzazione interna dellâente; â il quarto motivo imputa alla sentenza dâappello di aver violato ed applicato falsamente gli artt. 1988, 2720, 1418, 1325, 1421, 1423, 2725, 2233 c.c., R.D. 3 marzo 1934, n. 383, art. 87 (T.U. legge comunale e provinciale), R.D. 18 novembre 1923, n. 2240, art. 17, artt. 342, 112 e 636 c.p.c., L. 2 marzo 1949, n. 143, artt. 4, 6, 13, 14, 15 e 17, e vizi di motivazione, posto che ha riconosciuto lâintero importo richiesto dallâattore, inclusivo delle tasse corrisposte allâordine professionale per il rilascio dei pareri, senza alcuna verifica della fondatezza di tali pretese e, in particolare, delle singole voci indicate nelle parcelle alla luce della normativa vigente e della tariffa professionale allegata alla L. n. 143 del 1949; â il quinto motivo censura â ravvisandovi la violazione e falsa applicazione degli artt. 1418, 1421, 1423, 1325 e 2725 c.c., R.D. 3 marzo 1934, n. 383, artt. 87 e 284 (T.U. legge comunale e provinciale), R.D. 18 novembre 1923, n. 2240, art. 17, ed il vizio di motivazione â il rigetto dellâappello incidentale avente a oggetto la domanda riconvenzionale di restituzione della somma corrisposta al D. in esecuzione del contratto nullo e rigettata dal primo giudice ai sensi dellâart. 2940 c.c.; â il sesto motivo caldeggia una nuova regolamentazione delle spese di lite a seguito della invocata riforma della sentenza impugnata.
Mediante il ricorso incidentale condizionato, il D. prospetta la violazione del R.D. 3 marzo 1934, n. 383, artt. 284 e 285 (T.U. legge comunale e provinciale) e degli artt. 112, 115 e 116 c.p.c. per non avere la Corte del merito esaminato il motivo di appello con cui si era censurata la decisione del primo giudice anche in quanto la spesa relativa allâattivitĂ di direzione era stata regolarmente prevista mediante apposito stanziamento per spese tecniche.
Il ricorso è inammissibile.
Con massima pressochè stereotipata questa Suprema Corte è andata ripetendo che è inammissibile il ricorso incidentale condizionato con il quale la parte vittoriosa sollevi una questione non esaminata dal giudice di appello perchè ritenuta assorbita dallâaccoglimento di altra tesi. In tale situazione, infatti, difetta la soccombenza, sia pure teorica, quale presupposto del diritto di impugnazione, mentre la questione medesima può sempre essere riproposta davanti al giudice di rinvio, ove, in accoglimento del ricorso principale, la sentenza impugnata venga cassata. In altri termini, lâammissibilitĂ del ricorso incidentale per Cassazione, anche se condizionato allâaccoglimento del ricorso principale, postula pur sempre la sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante, determinato dalla soccombenza. Non ricorre il requisito della soccombenza se le questioni, sollevate dalla parte nel giudizio di appello e riproposte con il ricorso incidentale, lungi dallâessere state esaminate e risolte in senso ad essa sfavorevole, siano rimaste assorbite per avere il giudice di merito attinto la ratio decidendi da altre questioni di carattere decisivo. Nel caso in cui, in relazione a queste ultime questioni (assorbenti), la sentenza del giudice di appello venga cassata dalla Suprema Corte, rimangono impregiudicate le questioni dichiarate o considerate assorbite, che possono essere riproposte e discusse nel giudizio di rinvio (cfr., e multis, sentt., nn. 3029/1985, 151/1986, 8544/1987, 6572/1988, 1308/1989, 3463/1997, 7103/1998, 8924/1998, 4756/1999, 3908/2000, 9637/2001, 4050/2002, 14382/2002, 6542/2004, 17291/2004). Alla luce di tali principi, è inammissibile, per difetto di interesse alla Cassazione della sentenza impugnata, il ricorso incidentale condizionato con cui il D., rimasto pienamente vittorioso in secondo grado anche sul punto, ha riproposto la questione della legittimitĂ , sotto il profilo della effettiva copertura di spesa, della delibera giuntale di conferimento dellâincarico. Tale deduzione, infatti, è stata dichiarata assorbita dalla motivazione della sentenza dâappello che (vedi pag. 12) ha fondato la sua ratio decidendi sul pregiudiziale principio secondo cui il diritto del professionista al compenso resta insensibile agli eventuali vizi della deliberazione comunale di conferimento dellâincarico quale quello conseguente allâinosservanza dellâobbligo, previsto dal R.D. n. 383 del 1934, art. 284, di indicare lâammontare della spesa e dei mezzi per farvi fronte, per essere detti vizi rilevanti solo nellâambito interno dellâorganizzazione dellâente territoriale; nellâipotesi di accoglimento del ricorso principale sul punto (nella specie rimasto, invece, assorbito) della illegittimitĂ della delib. R.D. n. 383 del 1934, ex art. 284, detta eccezione sarebbe rimasta impregiudicata e avrebbe dovuto essere esaminata dal giudice di rinvio.
In conclusione, si deve accogliere, per quanto di ragione, il primo motivo del ricorso principale; dichiarare assorbiti gli altri mezzi dello stesso ricorso; dichiarare inammissibile il ricorso incidentale; cassare la sentenza impugnata e rinviare ad altro giudice pariordinato â che si determina nella stessa Corte dâappello di Napoli, ma in diversa composizione â per il nuovo giudizio in ordine ai motivi dellâappello principale dichiarati assorbiti dalla sentenza qui impugnata e allâappello incidentale del Comune di Portici, concernente la domanda di restituzione della somma di denaro corrisposta al D..
Il giudice del rinvio provvedere, inoltre, alla disciplina delle spese del giudizio di legittimitĂ .
P.Q.M.
La Corte, riunisce i ricorsi, accoglie per quanto di ragione il primo motivo del ricorso principale, dichiara assorbiti gli altri motivi e inammissibile il ricorso incidentale, cassa lâimpugnata sentenza e rinvia, anche per le spese, alla Corte dâappello di Napoli, in diversa composizione.
CosĂŹ deciso in Roma, il 14 dicembre 2006.
Depositato in Cancelleria il 26 gennaio 2007
