La nozione di proprietà fiduciaria e la sua distinzione rispetto al negozio fiduciario
Nel linguaggio del codice civile il concetto di fiducia è impiegato per indicare due diversi fenomeni, ossia una particolare specie di proprietà ovvero una particolare specie di contratto.
- Si definisce proprietà fiduciaria quella caratterizzata dal fatto che le facoltà di disporre e di godere di un dato bene sono attribuite al proprietario per soddisfare un interesse altrui.
- Si definisce, invece, contratto fiduciario quello in forza del quale la proprietà di un bene viene trasferita da un soggetto ad un altro con il patto (c.d. pactum fiduciae) che quest’ultimo se ne serva per un fine specifico, raggiunto il quale il bene dovrà essere ritrasferito al primo.
I due concetti, di proprietà e contratto fiduciario, non sono legati da necessaria consequenzialità: la proprietà fiduciaria, infatti, non nasce necessariamente da un contratto fiduciario; questo, d’altra parte, non determina sempre la nascita di una proprietà fiduciaria.
Si parla di vera e propria proprietà fiduciaria solo nel caso in cui il vincolo di destinazione impresso al bene abbia natura reale; tale forma di proprietà è recepita in un istituto proprio dei sistemi common law, il trust. Qui il bene risulta sottratto all’iniziativa dei creditori personali del proprietario fiduciario ed il vincolo di destinazione è dunque opponibile agli aventi causa di questo.
Viceversa, non si può parlare di proprietà fiduciaria in senso tecnico del termine quando il vincolo di destinazione del bene al servizio di un interesse altrui sia, come accade nel contratto fiduciario, oggetto di un rapporto puramente obbligatorio tra il titolare dell’interesse ed il proprietario del bene, come tale inopponibile agli aventi causa del proprietario.
La proprietà fiduciaria
Il riconoscimento della proprietà fiduciaria nel nostro ordinamento
La proprietà fiduciaria non ha trovato, fino a tempi piuttosto recenti, una considerazione generale nell’ordinamento italiano; nel nostro sistema, infatti, si ritiene vigente il principio di tipicità dei diritti reali, per il quale non possono essere imposti su di un bene vincoli reali diversi da quelli espressamente previsti e disciplinati dalla legge.
Il riconoscimento della proprietà fiduciaria nel nostro ordinamento, tuttavia, avveniva attraverso il recepimento di un istituto di origine anglosassone, il trust, ammesso per convezione internazionale.
Ad oggi, invece, tale forma di proprietà sembra aver trovato una collocazione specifica all’interno del codice civile nell’art. 2645 ter.
In base a tale norma, gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per tutta la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell’art. 1322 c.c., possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione. Per la realizzazione di tali interessi può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso; i beni conferiti ed i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall’art. 2915, comma 1, c.c., solo per debiti contratti per tale scopo.
Con riguardo all’interesse al quale fa riferimento la norma, non può condividersi l’opinione di coloro i quali ritenevano che questo dovesse avere valenza costituzionale; se si accogliesse tale interpretazione, infatti, si finirebbe per introdurre una ingiustificata disparità di trattamento posto che chiunque potrebbe, stipulando un contratto sottoposto a condizione o a termine iniziale, conseguire risultati non molto differenti da quelli derivanti dall’art. 2645 ter c.c., senza che però sia necessario giustificare la condizione con interessi pubblicistici o costituzionalmente rilevanti. L’interesse al quale fa riferimento tale norma, dunque, non è altro che l’interesse lecito caratterizzato dalla sua necessaria alterità rispetto al mero interesse a proteggere il patrimonio, ossia a sottrarre i propri beni alla garanzia patrimoniale dei creditori o a limitare la circolazione dei beni stessi.
Si ritiene, dunque, che anche nel nostro ordinamento sia stata ormai recepita la figura generale della proprietà fiduciaria, ossia di un vincolo di natura reale sul bene avente contenuto e scopi differenti.
Anche prima dell’introduzione dell’art. 2645 ter c.c., tuttavia, potevano ravvisarsi nel nostro ordinamento alcune specifiche ipotesi riconducibili alla nozione di proprietà fiduciaria: si pensi, per esempio, alla c.d. fondazione fiduciaria ammessa per implicito dall’art. 32 c.c., secondo il quale nel caso di trasformazione o di scioglimento di un ente al quale sono stati donati o lasciati beni con destinazione a scopo diverso da quello proprio dell’ente, l’autorità governativa devolve tali beni, con lo stesso onere, ad altre persone giuridiche che hanno fini analoghi.
Tale ipotesi, però, presenta alcune particolarità che non consentono di considerarla a tutti gli effetti una proprietà fiduciaria: in primo luogo l’interesse altrui, al cui perseguimento è vincolato il fiduciario, deve corrispondere ad un fine di pubblica utilità; in secondo luogo, nella c.d. fondazione fiduciaria non si assiste al contemporaneo diritto di proprietà di un altro soggetto sul bene ad essa devoluto, come invece avviene negli altri casi di proprietà fiduciaria.
Un esempio di proprietà fiduciaria sicuramente presente all’interno del nostro ordinamento, prima ancora dell’introduzione dell’art. 2645 ter c.c., è invece quello costituito dalle c.d. società fiduciarie, le quali, comunque denominate, si propongono, sotto forma di impresa, di assumere l’amministrazione di beni per conto di terzi. Si assiste in tali ipotesi ad un affidamento di titoli in amministrazione: la società che li amministra ne diventa intestataria a proprio nome, senza però che l’affidante cessi di essere effettivo titolare degli stessi; pertanto, i creditori della società fiduciaria non possono aggredire i titoli ad essa intestati per conto altrui e, nello stesso tempo, l’effettivo titolare di questi può rivendicarli presso i terzi aventi causa della società.
Qui, a differenza di quanto avviene nella fondazione di cui all’art. 32 c.c., non vi è dubbio che sussista a tutti gli effetti una vera e propria proprietà fiduciaria.
I caratteri della proprietà fiduciaria
La proprietà del fiduciario ex art. 2645 ter c.c. è, anzitutto, di carattere strumentale: essa, infatti rappresenta soltanto uno strumento per il perseguimento in via esclusiva di una finalità ulteriore. Per tale ragione, essa non può essere considerata come una situazione giuridica assoluta ed incondizionata, idonea ad arricchire il patrimonio del proprietario, ma al contrario si identifica come un diritto transeunte e provvisorio, destinato a venir meno in capo al fiduciario una volta raggiunto lo scopo di destinazione.
Tale strumentalità ne determina alcune fondamentali caratteristiche quale, per esempio, l’esclusione dalla comunione legale tra coniugi, la quale comprende solo gli acquisti destinati ad arricchire il patrimonio del coniuge acquirente.
Più complesso, invece, è il discorso relativo alla successione mortis causa del fiduciario: in caso di morte del fiduciario si ritiene che sussista un preciso obbligo in capo ai chiamati all’eredità o ai suoi eredi, cui viene trasmesso il possesso dei beni ereditari, di trasferire gli stessi beni al soggetto designato da chi è all’uopo legittimato, in sostituzione del fiduciario defunto. Nell’ipotesi che l’atto di destinazione non provveda per il caso di morte del fiduciario, invece, si tratterà di comprendere, mediante l’utilizzo degli ordinari canoni ermeneutici, se sia desumibile o meno dall’atto la volontà di proseguire la destinazione nonostante la morte del fiduciario. Nel primo caso, i chiamati all’eredità o gli eredi dovranno trasferire i beni al nuovo fiduciario, provvedendo quindi alla loro custodia ed al compimento degli atti urgenti fino alla consegna degli stessi al nuovo designato.
In secondo luogo, la proprietà fiduciaria è per così dire funzionalizzata: gli usi consentiti nell’esercizio delle facoltà di godimento e di disposizione sono infatti solo quelli compatibili con il fine di destinazione, essendo vietato ogni altro utilizzo.
Alla funzionalizzazione della proprietà fiduciaria corrisponde, sul piano soggettivo, l’attribuzione al fiduciario della titolarità di un vero e proprio ufficio di diritto privato, con i connessi poteri e doveri di amministrazione e disposizione. Ai sensi dell’art. 2645 ter c.c., infatti, per la realizzazione degli interessi meritevoli di tutela può agire, oltre al conferente, qualsiasi altro interessato anche durante la vita del conferente stesso. La norma, dunque, differenzia nettamente gli effetti del vincolo di destinazione rispetto a quelli derivanti da un contratto ordinario, ove è invece legittimato ad agire solo il contraente al quale la prestazione risulta dovuta.
Posto che qualunque altro interessato può agire per ottenere la destinazione dei beni attributi alla realizzazione dello scopo, neanche la rinuncia all’azione da parte del disponente o di un singolo interessato è in grado di pregiudicare la coercibilità e l’effettività della destinazione. Il vincolo imposto sui beni trascende, quindi, il mero interesse del disponente, poiché sussiste un interesse generale alla relativa attuazione il quale, proprio perché svincolato dall’interesse privato e dall’iniziativa di determinati soggetti, conferma la qualificazione in termini di ufficio della posizione giuridica del fiduciario.
La proprietà fiduciaria è, inoltre, una proprietà temporanea o risolubile, in quanto destinata a venir meno con la realizzazione del fine di destinazione o, anche anteriormente, per effetto della violazione da parte del fiduciario degli obblighi sullo stesso gravanti. D’altra parte, l’estinzione potrebbe avvenire anche per effetto della rinuncia del fiduciario o a causa del di lui decesso, se previsto all’atto di destinazione quale causa di cessazione della stessa.
In questo senso, però, secondo parte della dottrina occorrerebbe distinguere a seconda che la cessazione e la conseguente sostituzione del fiduciario operino o meno automaticamente; solo l’automatismo nel trasferimento della proprietà comporterebbe, infatti, l’inclusione a pieno titolo della proprietà fiduciaria nella categoria della proprietà temporanea o risolubile, a seconda che l’evento che comporta la cessazione della titolarità sia o meno certo nell’an, anche se non nel “quando”. Diversamente, invece, non potrebbe parlarsi di vera e propria proprietà temporanea, dovendosi comunque postulare un ulteriore atto a cui ricollegare l’effetto della privazione della proprietà in capo al precedente fiduciario.
L’analogia tra la proprietà fiduciaria e quella risolubile spinge la dottrina e la giurisprudenza a chiedersi, caso per caso, se sussistano gli estremi per l’applicazione alla prima dei principi dettati dal legislatore con riferimento alla seconda. Il problema si pone, soprattutto, quando l’atto di destinazione nulla disponga a riguardo.
A parte il generale obbligo di buona fede, sulla cui estensibilità a carico del titolare della proprietà destinata non sembrano esservi dubbi, può porsi la questione dell’applicazione estensiva o analogica alla proprietà destinata delle norme riguardanti la proprietà risolubile, relative al divieto di distruggere o deteriora il bene, all’obbligo di redazione dell’inventario, ai limiti del divieto di mutarne la destinazione economica, all’obbligo del pagamento delle imposte e di altri carichi sulla proprietà, ai rimborsi o alle indennità per gli eventuali miglioramenti ed addizioni, all’imposizione in capo al proprietario risolubile del rischio del perimento del bene e alla responsabilità civile per i danni prodotti dalla cosa.
Secondo l’opinione dominante, la funzione conservativa di tutti i suddetti vincoli, limiti, divieti, diritti e facoltà deve ravvisarsi anche nella destinazione patrimoniale ex art. 2645 ter c.c. e, di conseguenza, possono ad essa applicarsi le norme dettate dal codice con riguardo alla proprietà risolubile.
Infine, la proprietà fiduciaria è una forma di proprietà modificata o derogata, la quale si differenzia sotto molteplici aspetti dalla proprietà tradizionale, così come concepita dall’art. 832 c.c. Tra le principali deroghe possono sicuramente annoverarsi le limitazioni reali ai poteri di godimento e di disposizione del proprietario fiduciario, la possibile privazione della titolarità dei beni conseguente alla cessazione dell’ufficio, nonché l’impossibilità per il fiduciario di usucapire il pieno dominio, se non previa interversione del possesso. Non possono inoltre formare oggetto di proprietà fiduciaria alcuni diritti per loro natura strettamente personali, come l’uso o l’abitazione.
Trattandosi comunque pur sempre di una forma di proprietà, per quanto non contenuto nella disciplina speciale si applicano invece le normali regole proprietarie.
La natura giuridica della proprietà fiduciaria
Si discute in dottrina in ordine alla natura giuridica di tale particolare forma di proprietà; ci si chiede, in particolare, se tale proprietà rientri comunque nel paradigma dell’art. 832 c.c., o se al contrario debba parlarsi di un diritto reale sui generis, diverso dal diritto di proprietà.
In primo luogo bisogna dire che il carattere dell’esclusività, così come sancito dall’art. 832 c.c., deve necessariamente connotare anche il diritto del fiduciario al fine di sfuggire alla diversa qualificazione del rapporto in termini di mandato.
L’esclusività del diritto del proprietario fiduciario, in particolare, non può ritenersi pregiudicata dal diritto spettante al beneficiario della destinazione, al quale non compete alcuna delle facoltà dominicali. Quest’ultimo, infatti, può al massimo ottenere dal fiduciario l’adempimento degli obblighi allo stesso imposti, e anche quando gli venga concesso il godimento del bene destinato si tratterà comunque di un diritto di natura personale e non reale. Senza considerare, poi, l’affidamento di tipo discrezionale, ove spetta al fiduciario valutare se ed in quale misura soddisfare le esigenze dei beneficiari, ai quali non è conseguentemente attribuito alcun diritto, ma al più un interesse legittimo al corretto esercizio della discrezionalità.
Al vincolo di destinazione impresso sui beni, dunque, può anche non corrispondere un diritto soggettivo del beneficiario e, in ogni caso, l’eventuale pretesa del beneficiario non ha mai i caratteri propri del diritto reale.
Lo stesso deve dirsi con riguardo al beneficiario finale, a cui l’atto di destinazione attribuisca il diritto ad ottenere, al momento della cessazione del vincolo di destinazione, il trasferimento della proprietà dei beni. Si tratterà infatti, in tal caso, di un diritto di credito, la cui eseguibilità in forma specifica ex art. 2932 c.c. non pregiudica in alcun modo l’esclusività del diritto del proprietario fiduciario.
Quanto alla pienezza, altro fondamentale attributo del diritto di proprietà, essa va intesa come caratteristica potenziale e non necessariamente attuale, che in quanto tale può anche essere temporaneamente assente. D’altronde, anche nella c.d. nuda proprietà gravata da usufrutto, il titolare del bene risulta praticamente privato di qualsiasi facoltà di godimento.
Deve pertanto concludersi che la proprietà fiduciaria costituisce a tutti gli effetti una vera e propria forma di proprietà ex art. 832 c.c., in quanto anche in essa sono riscontrabili i caratteri di esclusività e pienezza propri della proprietà ordinaria; non può infatti negarsi che la proprietà fiduciaria si inquadri nel paradigma dominicale di cui alla norma menzionata, pur in presenza di alcuni caratteri peculiari.
I limiti e gli obblighi nella proprietà fiduciaria
Come affermato dall’art. 832 c.c., il proprietario ha diritto di godere e di disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico.
Si ritiene, generalmente, che i primi abbiano carattere negativo, identificandosi con i vincoli che limitano le facoltà di godimento e di disposizione; gli obblighi, invece, sarebbero quelli aventi ad oggetto prestazioni di tipo positivo.
Il vincolo di destinazione di cui all’art. 2645 ter c.c. va inteso proprio come un limite nel senso sopra indicato, ossia come una preclusione all’esercizio delle facoltà di godimento e di disposizione in modo non compatibile con il fine di destinazione. Alla limitazione in negativo della facoltà di disposizione del proprietario fiduciario fa riscontro l’inefficacia di qualsiasi atto di disposizione posto in essere in violazione del vincolo di destinazione. Oltre al limite alle facoltà di godimento e di disposizione derivante dal vincolo di destinazione impresso sul bene, è possibile ritenere che possano essere configurati, in capo al proprietario fiduciario (o ai suoi eredi o aventi causa), alcuni obblighi di natura conservativa e collegati alle esigenze della relativa preservazione dei beni nell’interesse del proprietario finale. Si tratta, in particolare, di obblighi di custodia, conservazione, manutenzione e riparazione, i quali devono ritenersi assoggettati al medesimo regime dei vincoli di carattere negativo.
Secondo la dottrina è diverso, invece, l’ambito di applicazione degli obblighi positivi di amministrazione, che l’atto di destinazione può aver posto a carico del proprietario fiduciario. L’art. 2645 ter c.c., infatti, rende opponibile ai terzi solo il vincolo di destinazione, e tale disciplina è estensibile al limite alle attività meramente conservative, mentre non può trovare applicazione con riguardo agli obblighi di amministrazione e gestione, volontariamente assunti dall’affidatario. Tali obblighi hanno quindi necessariamente natura personale e, di conseguenza, non possono essere imposti ad un soggetto diverso dal fiduciario, qualora non sussista la relativa accettazione.
La tutela dei creditori del disponente: il vincolo di destinazione autodichiarato
Dottrina e giurisprudenza hanno avvertito l’esigenza di circoscrivere in vario modo l’ambito e l’operatività dei vincoli di destinazione ex art. 2645 ter c.c., escludendo anche di recente la legittimità del vincolo di destinazione autodichiarato.
Ciò, in particolare, al fine di tutelare i creditori anteriori del disponente da abusive sottrazioni dei beni alla garanzia patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c. Ai sensi di tale norma, infatti, il debitore risponde delle proprie obbligazioni con tutti i propri beni, presenti e futuri, e le limitazioni di responsabilità non sono ammesse se non nei casi previsti dalla legge.
Dal complesso delle norme contenute nel nostro ordinamento si evince un principio generale di ordine pubblico, in forza del quale i creditori anteriori del disponente non possono essere pregiudicati dalla mera destinazione dei beni ad uno scopo.
Quando, infatti, l’art. 2645 ter c.c. dichiara impignorabili, da parte dei creditori personali del titolare per debiti non contratti per lo scopo di destinazione, i beni destinati, non può che riferirsi ai debiti del titolare assunti successivamente alla destinazione, la quale per definizione non esiste prima dell’atto che la determina. Opinare diversamente equivarrebbe, invece, ad affermare che tutti i creditori anteriori del disponente debbano essere sempre ed in ogni caso sacrificati, in quanto per definizione i corrispondenti rapporti obbligatori sono estranei al fine di destinazione.
In definitiva, dunque, occorre distinguere tra creditori del disponente anteriori alla destinazione, in nessun caso pregiudicati dalla destinazione stessa, e creditori del disponente posteriori, a loro volta da distinguersi, in base alla previsione dell’art. 2645 ter c.c., in creditori personali e creditori della destinazione.
Inefficacia o inopponibilità ai terzi degli atti compiuti dal titolare del diritto in violazione del vincolo di destinazione
Come previsto dall’art. 2645 ter c.c., il vincolo di destinazione sul bene deve essere trascritto al fine di renderlo opponibile ai terzi.
In dottrina di discute circa il significato da attribuire a tale disposizione: secondo alcuni la trascrizione in parola non vale a rendere opponibile il vincolo ai terzi aventi causa del fiduciario; secondo altri autori, invece, la trascrizione di tale vincolo vale anche a risolvere i conflitti tra beneficiari e terzi aventi causa dal proprietario fiduciario.
Alla luce della lettera della legge, la quale menziona i terzi in generale, e in relazione alla ratio della norma, la dottrina dominante ritiene preferibile la seconda soluzione: il fiduciario che alieni i beni affidategli in violazione del vincolo di destinazione, ovvero non ponga in essere le procedure previste dall’atto di destinazione, deve infatti considerarsi privo della facoltà di disporre e della relativa legittimazione. Tale difetto di legittimazione in capo al fiduciario determina, in base ai principi generali, l’inefficacia radicale dell’atto compiuto.
Per tali ragioni, quindi, l’atto compiuto dal fiduciario in violazione del vincolo di destinazione, nell’ipotesi in cui il vincolo sia stato trascritto e dunque reso opponibile, non è solo “relativamente inefficace”, ma deve piuttosto ritenersi “assolutamente inefficace” nei confronti di tutti i terzi. D’altra parte, la lettera della legge indica genericamente tutti i terzi, senza distinguere tra beneficiari della destinazione e creditori del fiduciario.
Occorre, in particolare, distinguere tra “opponibilità del vincolo” ed “opponibilità dell’atto” compiuto in violazione del vincolò: se il vincolo è opponibile ai terzi perché trascritto, l’atto compiuto in violazione è radicalmente inefficace; se, al contrario, il vincolo risulta inopponibile (in quanto non trascritto), l’atto in violazione è immediatamente efficace nei rapporti con i terzi, nonostante il difetto di legittimazione del dante causa ed in deroga all’art. 2652 n. 6 c.c.
La pubblicità del vincolo di destinazione
Sulla base di quanto finora detto, la proprietà fiduciaria è dunque dogmaticamente configurabile come una situazione giuridica unitaria in cui confluiscono non solo le facoltà attive di godimento e di disposizione, ma anche i vincoli e gli obblighi accessori previsti dalla legge.
Si discute, in dottrina e giurisprudenza, in ordine alle modalità di trascrizione di tale forma di proprietà e del vincolo di destinazione su di essa imposto.
Solitamente, nella prassi, si procedeva a trascrivere l’attribuzione patrimoniale a favore del fiduciario indicando come oggetto della stessa il diritto di proprietà, per poi trascrivere autonomamente, a carico del fiduciario, il vincolo di destinazione. Si procedeva così ad una duplice trascrizione: la prima avente ad oggetto il trasferimento della piena proprietà, e la seconda riguardante invece la costituzione del vincolo a carico del fiduciario.
La trascrizione del vincolo di destinazione a carico del fiduciario sarebbe, ovviamente, l’unica modalità praticabile nell’ipotesi di vincolo autodichiarato.
Diversamente, invece, per quanto concerne il trasferimento della proprietà dal disponente al fiduciario, con contestuale costituzione del vincolo di destinazione, secondo alcuni la modalità di trascrizione più corretta consisterebbe nell’esecuzione di un’unica operazione a favore del fiduciario, indicando come oggetto della formalità la proprietà destinata. Indipendentemente dalla disputa in ordine alle modalità attraverso le quali è avvenuta la trascrizione del vincolo, tuttavia, per il principio di fungibilità delle formalità pubblicitarie nell’ottica del raggiungimento dello scopo, il quale si ritiene sicuramente applicabile alla pubblicità legale, la trascrizione del vincolo, in qualsiasi modo venga effettuata, lo rende comunque opponibile ai terzi.
Si discute, piuttosto, in ordine agli ulteriori riflessi che l’omissione di pubblicità del vincolo può comportare sulla circolazione del bene.
Ipotizzando la necessità di una trascrizione unitaria del trasferimento della proprietà fiduciaria, non segnalare il vincolo equivarrebbe a realizzare una pubblicità invalida; ove, invece, si considerasse necessaria una duplice trascrizione, la mancata segnalazione del vincolo costituirebbe una pubblicità omessa, cui conseguirebbe l’inopponibilità del vincolo rimasto occulto.
A norma dell’art. 2655 c.c., la cessazione della destinazione, per scadenza del termine o per qualsiasi altra causa, deve ritenersi soggetta ad annotazione nell’ipotesi in cui derivi da essa la retrocessione della proprietà destinata a favore del disponente. In tal caso, l’annotazione rileva ai fini della continuità delle trascrizioni. Nell’eventualità, invece, in cui alla cessazione della destinazione consegua automaticamente il trasferimento della proprietà ad un beneficiario, il mutamento giuridico deve ritenersi trascritto agli effetti di cui all’art. 2644 c.c.
Deve infine procedersi a cancellazione della trascrizione del vincolo di destinazione ogni qualvolta la destinazione venga meno con effetto retroattivo, purché in tal caso la cancellazione sia consentita dal fiduciario e dai beneficiari con atto autentico, ovvero sia ordinata con sentenza passata in giudicato.
Il contratto fiduciario
La nozione di negozio fiduciario
Il negozio fiduciario ricorre quando un soggetto (detto fiduciante) trasferisce un diritto, reale o personale, ad un altro soggetto (detto fiduciario), con l’obbligo per quest’ultimo di esercitarlo per il soddisfacimento di determinati interessi del trasferente (di un terzo o comuni a lui ed al trasferente od al terzo).
Il negozio fiduciario assolve essenzialmente due diversi scopi: in primo luogo, consente di ottenere gli stessi risultati che si avrebbero con un altro negozio, ma in modo più veloce; in secondo luogo, esso può essere utilizzato per eludere i divieti legali posti in merito a qualche operazione contrattuale o per aggirare ostacoli legislativi.
La denominazione di contratto fiduciario deriva dal fatto che il raggiungimento dello scopo voluto dal fiduciante non è rimesso a meccanismi giuridici, bensì alla buona volontà del fiduciario e quindi il rapporto si base sulla fiducia che intercorre tra le parti contraenti.
Qui, come detto, a differenza di quanto avviene nella proprietà fiduciaria, il vincolo imposto sul bene non ha natura reale, ma solo obbligatoria. Il fiduciante potrà sicuramente agire per ottenere l’adempimento, anche in forma specifica, del patto fiduciario nel caso in cui questo sia rimasto inadempiuto; tuttavia, avendo il patto efficacia meramente obbligatoria, se il fiduciario, violando il patto, vende ad un terzo, questi acquista validamente la proprietà del bene trasferitogli ed il fiduciante avrà definitivamente perduto la cosa, salva la possibilità di agire per il risarcimento dei danni.
Il codice civile non disciplina la figura del contratto fiduciario; questo, anzi, viene considerato in una sola ipotesi, ossia nell’art. 627 c.c., ove, peraltro, ne viene negato il valore. In tale norma si legge, infatti, che non è ammessa azione in giudizio per accertare che le disposizioni fatte a favore di persona dichiarata nel testamento sono soltanto apparenti e che in realtà riguardano altra persona, anche se espressioni del testamento possono indicare o far presumere che si tratti di persona interposta.
La legge, dunque, non accorda alcuna azione per ottenere l’adempimento del patto fiduciario; tuttavia, nel secondo comma la norma precisa che, se la persona dichiarata nel testamento esegue la disposizione e trasferisce i beni alla persona voluta dal testatore, non può ripetere quanto pagato.
In altre parole, il negozio fiduciario non è giuridicamente rilevante, ma neanche nullo o inesistente, dato che non è accordata nessuna ripetizione.
La maggior parte della dottrina e la giurisprudenza unanime, tuttavia, ammettono la figura del negozio fiduciario sulla base del principio generale dell’autonomia privata di cui all’art. 1322 c.c., il quale consentirebbe ai privati di stipulare contratti anche al di fuori degli schemi previsti dalla legge, purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.
Alcuni autori, invece, negano l’ammissibilità di tale figura, asserendo che si tratti di un negozio contraddistinto da una causa fiduciae, nel quale si realizza una astrazione parziale della causa originaria, assolutamente incompatibile con la causa del negozio effettivamente posto in essere.
Gli autori che dubitano della validità del contratto fiduciario ritengono che l’atto traslativo, del quale esso si compone, abbia natura astratta, in quanto tale incompatibile con il nostro sistema nel quale vige, al contrario, il principio di causalità.
Tale opinione non può essere accolta: anche l’atto traslativo ha una propria causa, di per sé idonea a trasferire il diritto. I limiti alla facoltà del proprietario/acquirente non sono, infatti, intrinseci al contratto traslativo, ma derivano dal separato patto fiduciario, avente efficacia meramente interna.
Negli interni rapporti tra fiduciante e fiduciario, in particolare, la causa della vendita opera solo in astratto: il prezzo della cosa, la cui menzione nel contratto vale a qualificare questo come vendita, non potrà essere preteso. Nei confronti dei terzi, invece, la causa della vendita opera anche in concreto, ed il fiduciario è a tutti gli effetti un compratore: i suoi creditori possono infatti agire sul bene, senza che il fiduciante possa in alcun modo impedirlo.
Diverso discorso vale, invece, nel caso di affidamento di titoli a società fiduciarie: qui la legge ammette, in capo alla società, una vera e propria proprietà fiduciaria. Non c’è dunque una duplicità di contratti collegati, ma un unico contratto che costituisce in capo alla società una vera e propria proprietà fiduciaria.
La natura giuridica della figura del negozio fiduciario
Secondo la concezione tradizionale, si è in presenza di un contratto fiduciario quando la causa del contratto eccede lo scopo che le parti perseguono attraverso il contratto; questo eccesso della causa rispetto allo scopo perseguito dai contraenti risulta da uno specifico patto tra gli stessi intercorso, ossia il patto fiduciario. Tale patto, in particolare, può risultare quale clausola del medesimo contratto oppure formare oggetto di una separata scrittura, la quale ha la funzione di riportare il contratto entro i limiti dello scopo dei contraenti.
Si pensi, per esempio, al caso della vendita stipulata a scopo di locazione, ossia all’ipotesi in cui un soggetto venda ad un altro un bene ad una dato prezzo, con il patto che, ad una certa data, questi glielo rivenda per un prezzo inferiore al precedente; qui le parti utilizzano un contratto, la vendita, avente come scopo quello di trasferire la proprietà di una cosa verso il corrispettivo di un prezzo, per realizzare uno scopo diverso, corrispondente alla causa del contratto di locazione.
Secondo altra dottrina, invece, la teoria dell’eccesso di causa rispetto allo scopo non consente di dare piena ragione del contratto fiduciario. Più corretto, infatti, sarebbe qualificare il contratto fiduciario come il negozio mediante il quale si persegue uno scopo diverso dalla causa del contratto prescelto, avendo il patto fiduciario la funzione di piegare il contratto prescelto alla realizzazione dello scopo perseguito.
Anche la giurisprudenza, d’altra parte, si esprime da tempo in termini di contratto strumentalmente diretto al conseguimento di uno scopo diverso da quello tipico, essendo il patto fiduciario diretto a modificare il risultato finale del negozio esterno.
Autorevole dottrina considera il negozio fiduciario come una ipotesi di collegamento negoziale: esso, infatti, risulta composto da due distinti negozi, l’uno di disposizione, consistente nel conferimento di un diritto dotato di rilevanza nei confronti dei terzi; l’altro di obbligazione, invece, spiega i suoi effetti esclusivamente nei rapporti interni tra le parti e crea nel nuovo titolare di quel diritto l’obbligo fiduciario di esercitarlo soltanto nell’orbita della facoltà determinata con il patto fiduciario. Secondo tale concezione il contratto traslativo ed il patto fiduciario costituiscono contratti separati, anche se tra loro collegati; ed è proprio la nozione di causa fiduciae che esprime il collegamento tra i due negozi.
In una particolare prospettiva, si è sostenuto che il negozio fiduciario sarebbe in realtà da ricondurre alla fattispecie della simulazione. Se il negozio posto in essere non è diretto a raggiungere lo scopo tipico previsto dalla legge, infatti, significa che il negozio non è in effetti voluto. Nel negozio fiduciario, dunque, le parti pongono in essere un certo negozio solo in apparenza, perché in realtà ne vogliono un altro; posto in questi termini, pertanto, il fenomeno della fiducia in nulla differisce da quello della simulazione.
Secondo altri autori, infine, il negozio fiduciario sarebbe un negozio atipico, unitario, con causa atipica, la c.d. causa fiduciaria, consistente nell’affidamento del fiduciante sul comportamento leale del fiduciario. Quanto all’ammissibilità, essa non può essere messa in dubbio stante l’autonomia contrattuale riconosciuta alle parti dall’art. 1322 c.c., in virtù della quale è concesso alle stesse di concludere negozi atipici.
Le varie tipologie di fiducia
Si suole distinguere tra fiducia cum amico e fiducia cum creditore: quest’ultima, in particolare, si ha quando con il contratto fiduciario, che intercorre tra il debitore ed il creditore, il primo vende un bene al secondo con il patto che, all’atto di estinzione del debito, il creditore rivenderà lo stesso bene al debitore. Si parla in tali ipotesi di vendita a scopo di garanzia.
Si distingue, ancora, tra fiducia dinamica, implicante un atto di trasferimento dal fiduciante al fiduciario, e fiducia statica, dove il fiduciario è già proprietario del bene, ma in forza del patto intercorso con il fiduciante si obbliga verso quest’ultimo ad esercitare il diritto trasferitogli secondo le sue istruzioni ed a ritrasferirglielo su sua richiesta.
Ne deriva, dunque, che l’effettivo trasferimento del diritto dal fiduciante al fiduciario non costituisce un elemento essenziale del negozio fiduciario.
Ciò è confermato dalla giurisprudenza, secondo la quale negli schemi del patto fiduciario, oltre al negozio fiduciario di tipo traslativo, rientra anche la c.d. fiducia statica i cui estremi sono rappresentati dalla preesistenza di una situazione giuridica attiva facente capo ad un soggetto che venga poi assunto come fiduciario e si dichiari disposto ad attuare lo scopo del fiduciante, mediante l’utilizzazione non già di una situazione giuridica all’uopo creata ma di quella preesistente, che viene così dirottata dal suo naturale esito.
Alla fiducia romanistica, inoltre, si contrappone la fiducia c.d. germanistica: nella prima si assiste ad un effettivo trasferimento di un diritto tra il fiduciante ed il fiduciario; la fiducia germanistica, invece, ricorre quando non vi è un effettivo trasferimento della titolarità di un bene, in quanto il fiduciario è solo legittimato ad esercitare in nome proprio un diritto che però continua a rimanere in capo al fiduciante.
La disciplina del contratto fiduciario
Si discute, in primo luogo, in ordine alla forma del patto fiduciario: secondo una tesi piuttosto minoritaria, in dottrina e giurisprudenza, tale patto è sottoposto al principio della libertà delle forme.
Per l’opinione prevalente, invece, tale patto, essendo un negozio accessorio rispetto al contratto stipulato tra le parti e con il quale realizza un vero e proprio collegamento negoziale, deve essere assoggettato alla medesima forma del negozio al quale accede, qualora questo sia sottoposto a una forma particolare.
Altri autori, invece, ritengono che tale patto non debba mai rivestire la forma scritta, in quanto diversamente non si potrebbe più parlare di fiducia, ma di un contratto valido e giuridicamente tutelato, avente efficacia reale od obbligatoria.
Quanto alle conseguenze derivanti dall’inadempimento del fiduciario, occorre distinguere a seconda della tesi accolta.
Ovviamente, se si accogliesse la tesi dell’inammissibilità giuridica del patto ne conseguirebbe che nessuna azione è in realtà concessa al fiduciante; così come d’altronde affermato dalla legge all’art. 627 c.c.
Nel caso in cui, invece, si ammettesse l’istituto occorrerebbe spostare l’attenzione sul comportamento integrante l’inadempimento da parte del fiduciario: nel caso in cui questi venda il bene del fiduciante, a quest’ultimo è concesso il diritto al risarcimento del danno; anche il terzo, d’altra parte, qualora sia a conoscenza del patto fiduciario, sarà obbligato a risarcire il danno ex art. 2043 c.c.
Qualora, invece, l’inadempimento consista nell’omissione del fiduciario, il quale non voglia trasferire il bene, allora secondo la dottrina prevalente il fiduciante potrebbe agire per l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre ex art. 2932 c.c. Tale norma, infatti, si applica a tutti quei casi caratterizzati dalla sussistenza di un obbligo a contrarre e quindi anche nei casi in cui l’obbligo derivi da un patto aggiunto o collegato ad un negozio di trasferimento.
La nullità del contratto fiduciario
Il contratto fiduciario è nullo quando costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa e si rivela, perciò, un contratto in frode alla legge (art. 1344 c.c.).
Si pensi, per esempio, alla vendita con patto di riscatto o a quella con patto di retrovendita le quali, utilizzate come vendite a scopo di garanzia, vengono considerate nulle in quanto dirette ad aggirare il divieto di patto commissorio di cui all’art. 2744 c.c.
