FATTO
Le società ricorrenti hanno partecipato in ati alla licitazione privata indetta dell’intimata Anas spa con bando pubblicato in data 10/12/2002 ed avente ad oggetto l’appalto dei lavori di manutenzione straordinaria e riqualificazione del viadotto Morello ubicato sull’autostrada Palermo-Catania.
In merito è importante sottolineare che:
a) in sede di prequalifica l’ati risultava composta dalla Gelfi Costruzioni spa, in qualità di mandataria, e dalle società Romana Scavi srl, Prismo Universal spa e Icop Srl in qualità di mandanti;
b) essendo stati formulati dei rilievi dalla stazione appaltante la predetta ati partecipava alla gara in una composizione diversa da quella della prequalificazione, atteso che:
b1) la mandataria risultava essere la srl Romana Scavi;
b2) le mandanti risultavano essere solamente la Gelfi Costruzioni spa e la Prismo Universal spa atteso che la Icop srl aveva rinunciato a far parte del rti e la sua quota di partecipazione era stata redistribuita tra le altre imprese associate.
In ordine ai successivi sviluppi della procedura de qua deve essere evidenziato che:
I) la stazione appaltante con provvedimento n. 2783 del 19/4/2004 ha aggiudicato l’appalto in questione all’ati Romana Scavi;
II) il suddetto provvedimento è stato impugnato dalla ATI Tecnis la cui offerta era stata esclusa per anomalia;
III) il Tar Sicilia, sez. Catania, con sentenza n. 3006 del 29/10/2004 ha accolto il suddetto gravame affermando altresì che la Romana Scavi non possedeva il fatturato minimo richiesto per essere mandataria e che in ogni caso il raggruppamento aggiudicatario illegittimamente era stato ammesso a presentare la propria offerta in una composizione diversa da quella della fase di prequalifica;
IV) alla luce di tale sentenza la stazione appaltante ha disposto con determinazione n. 223 del 6/12/2004 l’esclusione dell’ati odierna ricorrente;
V) la suddetta ati ha impugnato la sentenza di primo grado la quale è stata annullata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa con decisione n. 349 del 18/5/2005;
VI) con riferimento alla decisione di seconde cure la stazione appaltante con provvedimento presidenziale n. 178 del 23/12/2005 ha disposto l’annullamento del provvedimento di esclusione n. 223/2004 e la conferma del provvedimento di aggiudicazione del 19/4/2004;
VII) infine la stazione appaltante sulla base della deliberazione dell’intimata Autorità n. 19 del 21/3/2006 e delle deliberazioni della Consulta giuridica dell’Anas del 20/7/2006 e del 18/12/2006 ha adottato il contestato provvedimento di annullamento adducendo a sua giustificazione l’assoluta inconciliabilità delle antitetiche posizioni assunte dai concorrenti e la conseguente insormontabile fase di stallo in cui si è venuto a trovare l’appalto in questione.
Avverso la gravata determinazione è stato proposto il presente ed articolato motivo di doglianza:
Violazione dei principi che disciplinano l’annullamento di ufficio. Violazione delle disposizioni che disciplinano la composizione e la qualificazione di un raggruppamento di imprese.
Sempre con il proposto gravame le società ricorrenti hanno chiesto altresì la condanna della resistente stazione appaltante al risarcimento del danno per ritardo nella consegna dei lavori, quantificato in € 1.000.000,00= e, in caso di impossibilità del risarcimento in forma specifica, la condanna al risarcimento per equivalente quantificato nel 10% del valore dell’appalto, quale risulta all’esito del ribasso.
Si sono costituite sia la spa Anas che l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici prospettando l’inammissibilità del proposto gravame e contestando con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali.
Alla pubblica udienza del 19 marzo 2008 il ricorso è stato assunto in decisione.
DIRITTO
Con il proposto gravame è stata impugnata la determinazione, in epigrafe indicata, con cui l’intimata Anas ha annullato tutti gli atti inerenti la procedura concorsuale, pure in epigrafe descritta.
Preliminarmente il Collegio è chiamato ad esaminare l’eccezione con cui entrambe le parti resistenti hanno prospettato l’inammissibilità del proposto gravame atteso che:
a) la contestata deliberazione ha un contenuto complesso in quanto è diretta a rimuovere tutti gli atti della gara, non solo quindi il provvedimento terminale, ma anche i provvedimenti precedenti tra cui il bando di gara;
b) poiché il gravame in trattazione è diretto unicamente avverso l’annullamento dell’aggiudicazione, le ricorrenti in nessun caso potrebbero conseguire alcun utilità dall’eventuale accoglimento dello stesso, in quanto “anche se fosse riconosciuta l’illegittimità dell’annullamento dell’aggiudicazione, rimarrebbe definitivamente rimossa la gara nel suo complesso” (pag. 7 della memoria conclusionale).
La sollevata eccezione non è suscettibile di favorevole esame, atteso che, anche se nell’epigrafe del ricorso risulta formalmente impugnata solo l’annullamento dell’aggiudicazione, tuttavia non è contestabile che allorché è stata dedotta la carenza dei presupposti richiesti per l’adozione del provvedimento di autotutela, le odierni istanti hanno voluto prospettare l’illegittimità della deliberazione nel suo integrale contenuto dispositivo.
Nel merito è necessario, preliminarmente, evidenziare che l’avversata deliberazione, dopo aver richiamato le citate deliberazioni dell’intimata Autorità e della Consulta giuridica dell’Anas, a sostegno dell’annullamento degli atti di gara ha evidenziato:
a) l’assoluta inconciliabilità delle antitetiche posizioni assunte dai partecipanti alla gara in sede giudiziale e l’insormontabile fase di stallo in cui veniva a trovarsi l’’appalto de quo;
b) la prevalenza, rappresentata dalla resistente Autorità, di salvaguardare nella fattispecie in questione l’interesse alla massima trasparenza dell’attività aziendale.
Con il primo profilo di doglianza le odierne ricorrenti hanno sostenuto che la gravata deliberazione di annullamento risulta essere stata adottata in palese contrasto con la disciplina di cui all’art. 21 nonies della L. n. 241/1990.
Più specificatamente, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale, diligentemente richiamato, secondo cui:
a) l’annullamento di ufficio deve fondarsi sulla sussistenza di un interesse pubblico specifico, concreto ed attuale alla rimozione dell’atto, che risulti dalla motivazione e che non si identifichi nella mera esigenza di ripristino della legalità violata;
b) nell’esercizio dello jus poenitendi l’amministrazione deve previamente tener conto dell’esigenza di salvaguardare le situazioni dei privati che nel frattempo, confidando nella legittimità del provvedimento rimosso, hanno visto consolidarsi le posizioni di vantaggio loro attribuite;
c) il decorso di un lasso temporale dall’emanazione dell’atto rimosso senza che l’amministrazione abbia apprezzato l’esistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione, determina ex se l’illegittimità dell’annullamento di ufficio;
le ricorrenti hanno affermato che in sede di adozione del contestato annullamento la stazione appaltante non si è conformata a tali principi giurisprudenziali, integralmente recepiti dall’art. 21 nonies della L. n. 241/1990, in quanto non è stata evidenziata la sussistenza di un attuale e concreto interesse pubblico che ne legittimava l’adozione e da confrontare sia con l’interesse pubblico alla realizzazione di un’importante opera pubblica nonché con l’interesse del raggruppamento aggiudicatario venutosi a consolidare in forza del decorso di un rilevante lasso temporale intervenuto dalla conferma dell’aggiudicazione e dell’esito favorevole al suddetto raggruppamento del contenzioso instaurato successivamente alla citata aggiudicazione.
Ciò precisato, la dedotta censura è suscettibile di favorevole esame in quanto non è in alcun modo contestabile che:
a) il gravato annullamento è intervento a distanza di circa 3 anni dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione e a più di un anno dal provvedimento presidenziale di conferma di quest’ultima.
b) in forza di tale situazione fattuale si era venuto a radicare in capo alle imprese componenti il raggruppamento aggiudicatario un legittimo affidamento in ordine all’intangibilità dell’aggiudicazione, avvalorato, altresì, dalla circostanza che il contenzioso instaurato da alcune imprese concorrenti si era risolto favorevolmente per il raggruppamento aggiudicatario.
Non può poi non essere sottolineato, che la ragione che ha sostanzialmente indotto, come ben si evince dal provvedimento impugnato, la stazione appaltante ad adottare l’atto di autotutela e consistente nella modificazione soggettiva del raggruppamento aggiudicatario in sede di presentazione di offerta rispetto alla composizione di quest’ultimo nella fase di prequalificazione è da imputare unicamente all’Anas, la quale aveva imposto tale modificazione al fine di ammettere l’ati alla successiva fase concorsuale, per cui, anche per tale aspetto, non può negarsi che sul predetto rti si era venuto a radicare un legittimo convincimento in ordine alla correttezza della propria partecipazione alla gara.
In tale contesto, quindi, il richiamo alla insormontabile fase di stallo in cui si era venuto a trovare l’appalto de quo risulta erroneo, in quanto l’aggiudicazione era uscita immune dal contenzioso instaurato nei confronti delle stessa dalle altre concorrenti, mentre il richiamo all’interesse pubblico inerente all’esigenza di assicurare la massima trasparenza dell’attività aziendale risulta estremamente generico nelle sua apoditticità e, certamente, non può di per sé integrare quell’interesse pubblico attuale, concreto e specifico, diverso dall’interesse alla legittimità degli atti adottati, tale da giustificare, giusta il consolidato orientamento giurisprudenziale, l’adozione di un provvedimento ai autotutela.
Alla luce di tali argomentazioni pertanto, la dedotta censura è suscettibile di favorevole esame e il proposto gravame nella parte concernente l’impugnativa della contestata determinazione di annullamento deve essere accolto con assorbimento delle altre censure a tal fine dedotte.
Da rigettare è la proposta domanda tesa ad ottenere il risarcimento dei danni per equivalente avuto presente che:
a) l’annullamento del provvedimento di autotutela è stato disposto sulla base di una palese carenza di motivazione dello stesso e, pertanto, la stazione appaltante conserva integro il potere discrezionale di adottare un nuovo annullamento immune dalle illegittimità riscontrate;
b) l’annullamento del suddetto provvedimento realizza una vera e propria forma di reintegrazione in forma specifica della posizione delle società ricorrenti, atteso che in forza dello stesso vengono ripristinati integralmente tutti gli atti annullati, tra i quali il provvedimento di aggiudicazione.
Da rigettare è infine la richiesta di danni per il ritardo nella consegna dei lavori, e quantificata genericamente in misura non inferiore a € 1.000.000,00= dato che nel gravame non è stata data alcuna dimostrazione in ordine alla sussistenza degli elementi costitutivi della pretesa risarcitoria de qua.
Ciò premesso, il proposto gravame và accolto per quanto concerne l’impugnativa della contestata determinazione di annullamento, che va quindi annullata, mentre deve essere rigettato relativamente alla domanda risarcitoria.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 5184 del 2007, come in epigrafe proposto, accoglie l’impugnativa della contestata determinazione di annullamento e rigetta la domanda risarcitoria
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 19 marzo 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici:
(omissis)
