FATTO
1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato, Capizzello Nunzio, titolare dell’omonima impresa individuale, impugna il provvedimento di cui in epigrafe chiedendone l’annullamento, vinte le spese, deducendo in fatto:
– il Comune di Gela ha indetto una gara d’appalto, per l’affidamento, tramite pubblico incanto, del servizio di “Nolo a caldo di mezzi per la compattazione, spianamento e ricoprimento RSU e servizio di sorveglianza e pesatura nella discarica Timpazzo”, per la durata di tre mesi (importo a b.a. € 170.964,00);
– alla gara hanno partecipato le ditte Cal Costruzioni s.r.l., Pesarini Giovanni e Capizzello Nunzio;
– poiché la ditta Pesarini Giovanni è stata esclusa per violazione dell’art. 13, lett. c) del bando di gara, sono rimaste in gara le ditte Capizzello Nunzio e Cal Costruzioni S.r.l.;
– le offerte economiche rimaste in gara erano le seguenti: Cal Costruzioni s.r.l. 25,691%; Capizzello Nunzio 40,670%;
– la soglia di anomalia è risultata pari al 39,8166%;
– l’offerta della ditta Capizzello si è collocata oltre la soglia di anomalia ed il seggio di gara disponeva di chiedere le giustificazioni tecnico-economiche;
– la ditta Capizzello ha fornito le giustificazioni che, però, sono state ritenute insufficienti;
– con verbale del 5.9.2006, il seggio ha riaperto la gara aggiudicando il servizio alla ditta Cal Costruzioni s.r.l. .
2. In punto di diritto, la ricorrente premette di avere interesse all’impugnativa al fine di escludere in radice il meccanismo del calcolo della soglia di anomalia (in relazione alla quale la ricorrente è stata esclusa per ribasso non giustificato); ciò alla stregua dei principi desumibili dalla decisione n. 4969/2006 della Sez. V del Consiglio di Stato.
Con unico motivo di merito, deduce: “violazione e falsa applicazione dell’art. 13, D.Lgs. n. 157/1995, e dell’art. 11, punto 2 del bando di gara” .
Assume, in concreto, che la ditta Cal Costruzioni s.r.l. è stata ammessa alla gara in violazione dell’art. 11, punto 2) del bando di gara, riproduttivo dell’art. 13 D.L.vo n. 157/1995, in quanto non raggiungerebbe “… il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi identici a quello oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi finanziari (triennio 2003, 2004, 2005) pari a €. 170.964,00”.
In particolare – si fa osservare – che:
– “… i lavori pari ad £. 117.585,91, non rientrano nel triennio 2003, 2004, 2005, essendo tale servizio reso a partire dal 3.4.2006, come espressamente ammesso dal rappresentante legale dell’impresa Cal Costruzioni”;
– la Cal Costruzioni risulterebbe costituita (come da certificato CCIAA) in data 8.6.2004, “… quindi non avrebbe mai potuto possedere il requisito di cui all’art. 13 D.L.vo. n. 157/1995”, nel triennio 2003, 2004,2005.
3. Per resistere al ricorso si è costituito in giudizio il Comune intimato che con rituale memoria difensiva contesta la fondatezza del ricorso chiedendone il suo rigetto con ogni conseguente statuizione sulle spese.
4. Con ordinanza collegiale n. 1307 del 22 novembre 2006 è stata accolta l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato ai fini della fissazione dell’udienza per la trattazione del merito del ricorso, ai sensi dell’art. 23-bis, comma 3°, della L. n. 1034/1971, introdotto dall’art. 4 della L. n. 205/2000.
5. Con memoria depositata in data 18 gennaio 2007, il ricorrente ha insistito per l’accoglimento del gravame, chiedendo anche il risarcimento del danno patito da liquidarsi nella misura del 10% della base d’asta, come ribassata, ex art. 345 L. n. 2248/1865, All./F.
6. Alla pubblica udienza del 30 gennaio 2007, presente il difensore del Comune – che si è riportato agli scritti difensivi insistendo nelle relative conclusioni – la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
1. L’interesse che muove la ricorrente (la cui offerta, risultata anomala, è stata esclusa a seguito della reiezione delle relative giustificazioni) è quello di escludere dalla gara l’unica altra offerta in gara – dell’impresa Cal Costruzioni s.r.l. (rimasta aggiudicataria) – onde eliminare lo stesso meccanismo del calcolo dell’anomalia.
Tale impostazione merita di essere condivisa alla stregua della decisione del Cons. St., Sez. V, n. 4969/2006, secondo la quale, a fronte di un meccanismo di calcolo dell’anomalia dell’offerta “… che presuppone la presenza di almeno due offerte valide”, l’impresa che sia stata pregiudicata da tale meccanismo ha interesse all’esclusione dell’altra impresa partecipante”.
Ciò non esclude – ha osservato in particolare il Consiglio – “… che l’Amministrazione sia tenuta, anche in presenza di una sola offerta, a valutarne la serietà, congruità ed affidabilità con riguardo al ribasso proposto, ma differenti saranno i parametri della valutazione che non potrà certo dipendere da un valore medio non più praticabile per l’esclusione dell’unico altro concorrente”.
Alla stregua di tale principio, devesi, pertanto, riconoscere che l’odierna ricorrente ha un qualificato e sostanziale interesse all’impugnazione proposta.
2. Nel merito il ricorso è fondato.
L’art. 11, “Condizioni minime di carattere economico e tecnico necessarie per la partecipazione”, punto 2), del bando di gara (riproduttivo dell’art. 13 D.L.vo n. 157/1995), richiedeva testualmente ai partecipanti la produzione di una “… dichiarazione ai sensi dell’art. 13, p. 1 lett. c), del D.L.vo 157/1995, concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi identici a quello oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi finanziari (triennio 2003, 2004, 2005) il cui importo totale dovrà essere non inferiore a E. 170.964.00″.
Nella specie, la Cal Costruzioni S.r.l., ha ritenuto di ottemperare a tale prescrizione dichiarando quanto segue:
a) “lavori di nolo a caldo dei mezzi per la compattazione e spianamento e ricoprimento dei RSU e servizio di sorveglianza e pesatura nella discarica di Timpazzo. Durata tre mesi dal 30.4.2006 in corso per un importo totale al netto E. 117.585.91”;
b) “lavori di bonifica e pulizie di aree pubbliche di competenza comunale dal 75.3.1005 all’ 1.08.2005, per un importo totale di E. 87.659,08″ (cfr. dichiarazione in atti).
Orbene, poiché i lavori sub a) – pari ad E. 117.585,91 – non rientrano nel triennio 2003, 2004, 2005 (essendo stati svolti a partire dal 3.4.2006), la Cal costruzioni S.r.l., avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara d’appalto per l’obiettivo difetto del requisito chiaramente prescritto dall’art. 11, punto 2) del bando di gara.
3. Secondo l’impostazione difensiva del Comune di Gela (cfr. memoria depositata il 2.11.2006), la Cal costruzioni S.r.l., doveva essere ammessa alla gara in quanto non sussisterebbe, nella specie, alcuna specifica clausola “ad exludendum” impositiva di una quantità minima di servizi identici nel triennio considerato.
Tale argomento non si ritiene di poter condividere, in quanto – come si è già detto – l’art. 11 del bando, per la sua stessa intitolazione (“Condizioni minime di carattere economico e tecnico necessarie per la partecipazione”) individua del tutto chiaramente un preciso requisito d’ammissione alla gara; ossia un requisito richiesto a pena di esclusione.
4. Relativamente alla domanda risarcitoria di parte ricorrente, ne va rilevata l’inammissibilità siccome proposta con semplice memoria difensiva depositata il 18.01.2007, non notificata alle controparti (cfr. Cons. St., Sez. VI, 6 febbraio 2003, n. 603).
5. In conclusione, il provvedimento impugnato non resiste alle addotte censure ed ricorso dev’essere accolto con la conseguente statuizione di annullamento del provvedimento medesimo, salvi gli ulteriori eventuali accertamenti della P.A. sulla congruità del ribasso praticato dalla ricorrente.
Sussistono giusti motivi, in relazione alla peculiarità della controversia ed alla salvezza degli ulteriori accertamenti di cui sopra, per compensare tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Terza, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo, nella Camera di consiglio del 30 gennaio 2007, con l’intervento dei sigg. magistrati:
