Ritenuto in fatto e considerato in diritto:
FATTO
Con ricorso notificato il 24 settembre 2001 e depositato il 10 ottobre 2001 il sig. Spina Pietro, quale titolare dellâomonima impresa individuale, espone quanto segue.
LâImpresa Spina Pietro è risultata aggiudicataria della gara bandita dal Comune di Misilmeri per lâappalto dei lavori di costruzione di un plesso scolastico di 15 aule per la scuola media comunale (terzo lotto) tenutasi il 13.02.1996, giusta comunicazione in tal senso inviata dal Comune con nota del 16.04.1996, prot. n. 8932.
Essa provvedeva, quindi, alla consegna, entro il termine fissato, della documentazione richiesta per procedere alla stipula del contratto.
Nonostante ciò ed i numerosi solleciti il Comune non procedeva oltre ed il contratto non veniva mai stipulato.
In conseguenza di ciò si sono susseguiti i seguenti eventi:
â 21 ottobre 1998: con lettera raccomandata il Comune veniva diffidato a stipulare il contratto e a consegnare i lavori, ma tale richiesta rimaneva senza riscontro alcuno;
â 5 febbraio 1999 e 10 settembre 1999: le suddette istanze venivano reiterate;
â 12 aprile 2000: con nota prot. n. 9501 il Comune comunicava allâImpresa che lâaggiudicazione era stata revocata, stante il ritiro del finanziamento regionale;
â 6 febbraio 2001: il Comune veniva messo in mora per ottenere il risarcimento dei danni subiti e consistenti nelle spese sostenute per partecipare alla gara e per il mancato utile, quantificabile in misura pari al 10 % dellâimporto dei lavori a base dâasta.
Stante il protrarsi del silenzio dellâAmministrazione il sig. Spina Pietro presentava il ricorso in esame, al fine di vedere riconosciuto il proprio diritto al risarcimento del danno subito e per la condanna dellâAmministrazione al pagamento di quanto dovuto a tale titolo.
A tal fine esso invoca lâapplicazione degli artt. 1337, 1338 e 2043 del codice civile, sostenendo che nella fattispecie si sarebbe configurata una responsabilitĂ precontrattuale.
Ciò avrebbe determinato il sorgere, in capo allo stesso ricorrente, del diritto ad ottenere il risarcimento del danno non solo in ragione del danno emergente (e quindi delle spese effettivamente sostenute per la partecipazione alla gara, quali, a titolo esemplificativo, bolli e premi assicurativi), ma anche della perdita di chance.
A tale danno, però, dovrebbe essere altresĂŹ aggiunto quello derivante dal mancato guadagno, rimborsabile ai sensi dellâart. 2043 â applicabile anche nei confronti della pubblica amministrazione -, forfetariamente quantificabile in misura pari al 10 % dellâimporto a base dâasta, il tutto oltre ad interessi e svalutazione, trattandosi di debito risarcitorio e, quindi, di valore (TAR Lombardia, III, 9 marzo 2000, n. 1869).
Si è costituito in giudizio il Comune intimato, ma senza dispiegare alcuna specifica difesa, limitandosi, invece, alla sola produzione di documentazione.
Alla pubblica udienza del 9 marzo 2007, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Con il ricorso in esame si deduce la violazione, da parte della pubblica amministrazione, degli obblighi di correttezza e buona fede (art. 1337 cod. civ.) cui anche lâente pubblico dovrebbe ispirare il proprio comportamento nelle fasi antecedenti la stipulazione del contratto.
Nel caso di specie il Comune avrebbe omesso, pur avendo portato a conclusione la gara pubblica che ha condotto allâaggiudicazione dellâappalto a favore della ricorrente, di adottare la necessaria diligenza al fine di ottenere la disponibilitĂ delle risorse finanziarie necessarie alla stipula del contratto e alla sua esecuzione; il tutto aggravato dal notevole lasso di tempo intercorso tra la comunicazione dellâintervenuta aggiudicazione (16.04.1996) e quella relativa allâintervenuta revoca degli atti relativi allâappalto (12 aprile 2000).
2. Lâesercizio dellâazione risarcitoria da parte dellâimprenditore risultato aggiudicatario della gara dâappalto implica, in via preliminare, la verifica della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla specifica domanda, dovendosi stabilire se i danni lamentati in questa sede dallâimpresa a titolo di responsabilitĂ precontrattuale provocati dalla revoca dellâaggiudicazione e degli atti della procedura (aggravati dal ritardo con il quale la detta revoca è stata comunicata allâimpresa) debbano essere conosciuti dal giudice amministrativo (in sede di giurisdizione esclusiva).
Sul punto il Collegio ritiene di poter condividere le recenti statuizioni del Consiglio di Stato (Adunanza plenaria, 5 settembre 2005, n. 6 e sez. V, 6 dicembre 2006) con cui, in ordine ad analoghe vicende, è stata riconosciuta la sussistenza della giurisdizione amministrativa.
Invero, come si legge nella citata sentenza dellâAdunanza plenaria: âLâart. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 ha dato vita ad una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo attribuendo a questâultima âtutteâ le controversie tra privato e pubblica amministrazione riguardanti la fase anteriore alla stipula dei contratti di lavori, forniture e servizi (la fase di evidenza pubblica rivolta alla scelta del contraente privato): e ciò sia che tali controversie concernino interessi che diritti soggettivi.â.
Considerato che, nel caso di specie, oggetto della controversia è il diritto al risarcimento del danno conseguente alla lesione di diritti soggettivi originata dalla revoca, successiva allâintervenuta aggiudicazione, degli atti relativi alla procedura pubblicistica, si può ritenere che sussista âcon riferimento alla giurisdizione ora in esame quella situazione di interferenza tra diritti soggettivi e interessi, tra momenti di diritto comune e di esplicazione del potere che si pongono come conditio sine qua non â secondo la Corte â per la legittimitĂ costituzionale delle aree conferite alla cognizione del giudice amministrativoâ (Ad. Plenaria n. 6/05).
A questâultimo giudice è quindi rimessa la cognizione degli affidamenti ingenerati nel privato dagli effetti vantaggiosi dellâintervenuta aggiudicazione, successivamente venuti meno in conseguenza di un intervento in autotutela della stessa Amministrazione che ha rivestito il ruolo di stazione appaltante.
3. Ritenuta la giurisdizione, si rende necessario soffermarsi anche sullâulteriore questione preliminare â attinente allâammissibilitĂ del ricorso â della c.d. âpregiudiziale amministrativaâ; locuzione, questâultima, creata dalla giurisprudenza per individuare quel presupposto dellâazione di risarcimento del danno per illegittima attivitĂ della pubblica amministrazione rappresentato dal previo accertamento giurisdizionale dellâillegittimitĂ del provvedimento e conseguente annullamento.
Applicata al caso concreto si tratta di verificare se lâazione risarcitoria sia ammissibile anche laddove, come nella fattispecie in esame, il danno sia stato originato da un provvedimento (la revoca dellâaggiudicazione) la cui legittimitĂ non è stata censurata in sede giudiziale.
Ă noto come sul punto non sia ancora stato composto, nonostante lâintervento della Corte Costituzionale con le pronunce n. 204/2004 e n. 191/2006, il contrasto tra le posizioni assunte, a partire dalla sentenza della Corte di Cassazione, SS.UU. n. 500/99, dal Consiglio di Stato e dalla Corte di Cassazione, peraltro anchâessa con andamento ondivago.
Parte della giurisprudenza di legittimitĂ , infatti, ha ritenuto che lâazione di risarcimento fosse disancorata dal previo annullamento dellâatto amministrativo (Cass. S.U., 25 maggio 2004, n. 10180). Altra, invece, in ossequio al principio fondamentale di certezza delle situazioni giuridiche soggettive di diritto pubblico, garantito dal breve termine di decadenza entro cui la legittimitĂ del provvedimento può essere censurata, ha affermato la sussistenza, per lâinteressato, dellâonere di impugnazione dellâatto nel termine decadenziale davanti al giudice amministrativo, subordinando lâammissibilitĂ dellâazione risarcitoria al previo accertamento in via principale dellâillegittimitĂ dellâatto (Cass. III, 22 febbraio 2002, n. 2588 e Cass., II, 27 marzo 2003, n. 4538).
Di recente, però, la Suprema Corte di Cassazione, a sezioni unite, con due ordinanze del 13 giugno 2006, le n. 13659 e 13660, sembra aver definitivamente superato lâostacolo della c.d. âpregiudiziale amministrativaâ, ritenendo che nel caso di azione volta ad ottenere il risarcimento del danno provocato da un provvedimento divenuto inoppugnabile, la mancata contestazione preliminare della legittimitĂ dello stesso (o eliminazione del medesimo in sede di autotutela) determina esclusivamente la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario e non anche la decadenza dalla tutela.
In aperto contrasto con tali conclusioni si pone lâorientamento del Consiglio di Stato che trova la sua massima espressione nella sentenza dellâAdunanza plenaria 26 febbraio 2003, n. 4, nella quale si è affermato che âuna volta concentrata presso il giudice amministrativo la tutela impugnatoria dellâatto illegittimo e quella risarcitoria conseguente, non è possibile lâaccertamento incidentale da parte del giudice amministrativo della illegittimitĂ dellâatto non impugnato nei termini decadenziali al solo fine di un giudizio risarcitorio. Lâazione di risarcimento del danno, infatti, può essere proposta sia unitamente allâazione di annullamento che in via autonoma, ma lâazione di risarcimento è da reputare ammissibile solo a condizione che sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia stato coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari.â.
Tutto ciò premesso ai fini di un breve inquadramento della problematica, va peraltro rilevato che, nel caso in esame, non si pone un concreto problema di pregiudiziale amministrativa, posto che la questione risarcitoria che ci occupa prescinde dalla demolizione di qualsivoglia provvedimento amministrativo, in quanto asseritamene volta a censurare il comportamento tenuto dallâAmministrazione nelle fasi successive allâaggiudicazione della gara dâappalto e piĂš precisamente nelle more della stipulazione del contratto.
Non è stata, infatti, posta in contestazione la legittimitĂ del provvedimento di revoca dellâaggiudicazione, bensĂŹ è stata dedotta la contrarietĂ della condotta tenuta dalla stazione appaltante nei confronti dellâaggiudicatario nelle more della stipulazione del contratto rispetto alle regole di buona fede e correttezza di cui allâart. 1337 del codice civile.
Appare quindi condivisibile la posizione espressa dal Consiglio di Stato (sia con lâordinanza della sezione IV, 7 marzo 2005, n. 920, che con la giĂ citata sentenza dellâAdunanza plenaria n. 6/05), secondo cui, se la rimozione in sede di autotutela dellâaggiudicazione e degli atti della relativa procedura vale a porre al riparo lâinteresse pubblico, dâaltra parte residua comunque il fatto incancellabile degli âaffidamentiâ suscitati nellâimpresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi. Lâimpresa, infatti, non può non confidare, durante il procedimento di evidenza pubblica, dapprima sulla âpossibilitĂ â di diventare affidataria del contratto e piĂš tardi â ad aggiudicazione intervenuta â sulla stipula del contratto stesso.
Ă quindi la lesione di tale âaffidamentoâ, discendente dal comportamento dellâAmministrazione posto in essere nellâesercizio di unâattivitĂ negoziale assoggettata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che deve essere affrontata, in relazione al configurarsi di una fattispecie di danno, il quale può ben essere oggetto di accertamento pur in assenza di una, contestuale o antecedente, azione demolitoria di provvedimenti amministrativi.
4. Entrando nel merito della questione posta allâattenzione del Collegio, va rilevato che, secondo parte ricorrente, vi sarebbe responsabilitĂ precontrattuale della pubblica amministrazione ogni volta che, nelle fasi della selezione del contraente e del perfezionamento del contrattato, lâente venga meno al generale obbligo di buona fede e al limite costituito dal principio di tutela dellâaffidamento del contraente (in tal senso cita le pronunce Cass., sez. I, 10 dicembre 1987, n. 9129, Tar Lombardia, sez. III, 31 luglio 2000, n. 5130). PiĂš precisamente la responsabilitĂ si configurerebbe in quanto il bando non faceva minimamente cenno al fatto che le opere sarebbero state eseguite solo se finanziate dalla Regione; ne discenderebbe che non poteva essere legittimamente invocato, ai fini della revoca dellâaggiudicazione, il mancato conseguimento del finanziamento stesso da parte della Regione.
In ogni caso lâassenza dei fondi avrebbe dovuto determinare la tempestiva revoca del bando e non anche quella, comunque avvenuta con grave ritardo, dellâaggiudicazione, il che avrebbe evitato allâimpresa di sostenere spese inutili e di subire la perdita della chance di partecipare ad altre gare.
Il comportamento dellâAmministrazione avrebbe quindi originato quel danno ingiusto che è ritenuto suscettibile di risarcimento.
Lâesistenza di un obbligo di comportarsi secondo buona fede potrebbe dedursi anche dallâart. 332 L 2248/1865 All. F. Secondo la tesi di parte ricorrente, se tale norma consente allâAmministrazione di incamerare la cauzione provvisoria in caso di rifiuto dellâaggiudicatario di sottoscrivere il contratto, allora specularmente un analogo risarcimento del danno dovrebbe ritenersi spettante anche allâaggiudicatario, qualora fosse la stazione appaltante a rifiutare la sottoscrizione del contratto.
Si può prescindere dallâentrare nel merito della fondatezza di questâultima deduzione, atteso che la giurisprudenza ha giĂ delineato un orientamento che risulta favorevole allâaccoglimento della domanda del ricorrente, affermando la sussistenza dellâobbligo, anche in capo allâAmministrazione-contraente, dellâobbligo di comportarsi con correttezza e buona fede nella conduzione delle trattative.
Dopo unâiniziale posizione fortemente critica del Consiglio di Stato rispetto alla configurabilitĂ , in capo alla Pubblica amministrazione, di una responsabilitĂ precontrattuale, il massimo organo della giustizia amministrativa si è successivamente orientato in senso favorevole (Cons. Stato, IV, 19 marzo 2003, n. 1457), ritenendo ravvisabile tale tipo di responsabilitĂ ogni volta in cui lâAmministrazione procedente, rilevato un errore nel procedimento di gara giĂ esperito, rimuova in autotutela la gara stessa, a prescindere dalla legittimitĂ di tale provvedimento di secondo grado.
Anche in capo allâAmministrazione non può non configurarsi la responsabilitĂ in parola laddove nella fase formativa del negozio essa violi il dovere di lealtĂ e correttezza, ponendo in essere comportamenti che non salvaguardano lâaffidamento della controparte, sorprendendone la fiducia; ciò indipendentemente dalla ravvisabilitĂ di una particolare malafede o dalla prova dellâintenzione di arrecare pregiudizio (in tal senso Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194).
Nella fattispecie in esame appare chiaro che lâodierno ricorrente è stato indotto dapprima a contrarre e poi a confidare, con conseguente organizzazione dei mezzi in vista della â legittimamente attesa come prossima â stipula del contratto e della successiva consegna dei lavori, nella regolaritĂ della procedura poi rimossa in autotutela; tale fiducia e buona fede sono invece stati frustrati dallâAmministrazione che è, colpevolmente, incorsa nel macroscopico errore di bandire un appalto per unâopera priva di adeguata copertura finanziaria.
Ed invero, si legge nella sentenza dellâAdunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 6/05 citata, ânello svolgimento della sua attivitĂ di ricerca del contraente lâamministrazione è tenuta non soltanto a rispettare le regole dettate nellâinteresse pubblico (la cui violazione implica lâannullamento o la revoca dellâattivitĂ autoritativa) ma anche le norme di correttezza di cui allâart. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune (regole la cui violazione assume significato e rilevanza, ovviamente, solo dopo che gli atti della fase pubblicistica attributiva degli effetti vantaggiosi sono venuti meno e questi ultimi effetti si sono trasformati in affidamenti restati senza seguito).
5. Per quanto attiene alla quantificazione del danno risarcibile, esso può essere determinato in misura pari alle spese sostenute per partecipare alla gara (bolli, sopraluoghi ecc.) e per la stipula delle polizze fidejussorie, a copertura di quel danno emergente che è senza dubbio risarcibile.
PiĂš delicata la questione del risarcimento del lucro cessante.
Invero la fattispecie in esame è stata ricondotta, come sopra evidenziato, alla categoria della responsabilitĂ precontrattuale. La giurisprudenza ha, infatti, ritenuto che il caso di mancata stipula del contratto dopo lâaggiudicazione per effetto della revoca degli atti di gara non possa essere ricondotto ad unâipotesi di responsabilitĂ extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ., considerato che ciò postulerebbe lâaccertamento prognostico della spettanza del bene della vita perseguito dal ricorrente. Si è altresĂŹ esclusa la configurabilitĂ di una responsabilitĂ contrattuale, atteso che il contratto non si è mai perfezionato.
La responsabilitĂ precontrattuale si caratterizza, però, per lâassenza della componente del lucro cessante nel danno al cui risarcimento essa tende; ciò in quanto nellâipotesi in esame non è ravvisabile la lesione di un interesse positivo allâesecuzione del contratto, bensĂŹ del solo interesse negativo a che la controparte non violi gli obblighi di correttezza e buona fede impedendo la positiva conclusione della fase delle trattative contrattuali.
Escluso il risarcimento del mancato guadagno, nellâipotesi di responsabilitĂ precontrattuale può però essere ammesso il risarcimento del danno prodottosi in termini di perdita di chance, ma la difficoltĂ di provare in modo efficace quali chance lâimpresa avrebbe avuto e ha perso, anche questo Collegio, stante la valenza aleatoria di un possibile calcolo probabilistico, ritiene che risponda a giustizia liquidare tale danno in via equitativa ai sensi dellâart. 1226 del cod. civ..
Peraltro dai documenti depositati emerge che, come comunicato allo stesso ricorrente con nota del 5 aprile 2001, la Prefettura di Palermo aveva evidenziato (con nota del 16 aprile 1996), nei confronti del medesimo ed in occasione delle verifiche effettuate in previsione della stipulazione del contratto, la sussistenza di âelementi o indicazioni utili alla valutazione, nellâambito della discrezionalitĂ ammessa dalla legge, dei requisiti soggettivi richiestiâ per contrarre con la pubblica amministrazione, rappresentati dal fatto che il 4 aprile 1995 il sig, Spina Pietro è stato raggiunto da unâordinanza di custodia cautelare in carcere emessa dal G.I.P. del Tribunale di Termini Imerese per i reati di associazione a delinquere e turbativa dâasta.
Invero ciò avrebbe â lâuso del condizionale è dâobbligo in considerazione del fatto che la segnalazione non comportava lâautomatica esclusione dalla gara dellâodierno ricorrente, ma solo la possibilitĂ per lâAmministrazione, in via discrezionale, di valutare lâopportunitĂ del contrarre con lo specifico soggetto â potuto impedire la stipula del contratto per fatto direttamente imputabile allâimprenditore aggiudicatario.
Lâesito di tale verifica però non è mai stato comunicato dal Comune âper mere ragioni di opportunitĂ â. Al contrario lâAmministrazione avrebbe dovuto tempestivamente valutare la rilevanza della segnalazione, pronunciarsi in ordine allâopportunitĂ di contrarre con lâaggiudicatario e comunicare immediatamente allâinteressato tali conclusioni.
Il silenzio protratto nel tempo, invece, ha contribuito ad alimentare il legittimo affidamento di cui si è giĂ detto, inducendo lâimpresa a confidare nella possibilitĂ di concludere comunque il contratto (ipotesi plausibile considerato lo spazio di discrezionalitĂ riconosciuto alla stazione appaltante).
Peraltro può ritenersi che la presenza di tale particolare circostanza possa incidere sullâindividuazione del coefficiente da applicarsi per la determinazione del danno risarcibile a titolo di lucro cessante per perdita di chance, che si ritiene equo fissare al 2,5 % dellâimporto a base dâasta, al netto del ribasso offerto.
Trattandosi di un debito di valore debbono essere altresĂŹ corrisposti rivalutazione monetaria e interessi (nella misura del tasso legale) dal 21 ottobre 1998 (data in cui è stato intimato al Comune di provvedere alla stipula del contratto), al deposito della presente sentenza; momento questâultimo in cui il debito si trasforma in debito di valuta.
Ne risultano, quindi, dovuti anche gli interessi legali, aventi natura compensativa del mancato godimento delle somme liquidate, dalla data di deposito della presente sentenza e fino al soddisfo.
Le spese di giudizio seguono lâordinaria regola della soccombenza.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe indicato nei limiti di cui in motivazione e per lâeffetto condanna il Comune di Misilmeri al pagamento del risarcimento del danno, oltre ad interessi e rivalutazione monetaria, nella misura in motivazione indicata.
Condanna il Comune di Misilmeri al pagamento delle spese del giudizio che liquida, a favore del ricorrente, nella misura di Euro 2.000,00 (duemila), oltre a I.V.A. e C.P.A.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallâAutoritĂ Amministrativa.
(omissis)
