SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 855 del 2007, proposto da:
Consorzio OMINIS – Società Consortile, in persona del suo rappresentante legale pro tempore, Amministratore Unico, sig. Morreale Andrea Paolo, con sede in Rubiera (RE) alla via Matteotti n. 45, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Drogo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Emilio Maienza in Torino, via Cavalli n. 38;
contro
il Comune di Novara, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Remigio Belcredi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Claudio Dal Piaz in Torino, via S. Agostino n. 12;
nei confronti di
Cooperativa Sociale Ambra S.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ermes Coffrini e Luigi Giorgi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Torino, via Sacchi n. 44;
per l’annullamento previa sospensione
1. della nota – determina servizi sociali ed educativi /0000137 del 29.05.2007, con la quale il Dirigente dei servizi sociali ed educativi del Comune di Novara – con sede in Novara alla via Fratelli Rossetti n. 1 – cap 28100, determinava di approvare i verbali di gara ed aggiudicava il servizio alla ditta Coop. Sociale AMBRA Scpa di Reggio Emilia, della gara d’appalto per la gestione dei servizi tutelari, infermieristici, riabilitativi, di animazione e dei servizi generali necessari per il funzionamento dei reparti RAF da n. 60 posti letto (1° e 2° piano) della Casa Protetta di Viale P.za d’Armi n. 1 – Novara – periodo 01.05.2007 – 30.04.2009;
2. della nota – determina servizi sociali ed educativi /000173 del 20/06/2007, con la quale il Dirigente dei servizi sociali ed educativi del Comune di Novara – con sede in Novara alla via Fratelli Rossetti n. 1 – cap 28100, determinava di integrare la determina dirigenziale nr. 137 del 29.05.2007, deducendo l’esclusione del Consorzio Ominis, per non avere tenuto conto delle ore di servizio derivanti dall’offerta migliorativa del progetto tecnico presentato che ammonta al 20% del montare delle ore di servizio assistenza agli anziani poste a base di gara;
3. della nota – comunicazione, prot. n. 40617 ri02/3062 del 06.06.2007, con la quale il Comune di Novara – con sede in Novara alla via Fratelli Rossetti n. 1 – cap 28100, comunicava tramite A.R. al Consorzio Ominis, ai sensi dell’art. 79 del D.Lgs. 163/06, che è risultata aggiudicataria la ditta Coop. Sociale AMBRA Scpa di Reggio Emilia, della gara d’appalto per la gestione dei servizi tutelari, infermieristici, riabilitativi, di animazione e dei servizi generali necessari per il funzionamento dei reparti RAF da n. 60 posti letto (1° e 2° piano) della Casa Protetta di Viale P.za d’Armi n. 1 – Novara – periodo 01.05.2007 – 30.04.2009;
4. della nota – richiesta integrazione giustificazioni offerta ed invio chiarimenti – prot. n. 34829 R.I. 00/8281 21/5/07, con la quale il Comune di Novara – con sede in Novara alla via Fratelli Rossetti n. 1 – cap 28100, richiedeva integrazione giustificazioni offerta ed invio chiarimenti inerenti l’offerta della gara d’appalto per la gestione dei servizi tutelari, infermieristici, riabilitativi, di animazione e dei servizi generali necessari per il funzionamento dei reparti RAF da n. 60 posti letto (1° e 2° piano) della Casa Protetta di Viale P.za d’Armi n. 1 – Novara – periodo 01.05.2007 – 30.04.2009;
5. della nota – provvedimento, prot. n. 29129 RI 02 2332 del 27.04.2007, con la quale il Comune di Novara – con sede in Novara alla via Fratelli Rossetti n. 1 – cap 28100, comunicava tramite fax al Consorzio Ominis di essere rimasto aggiudicatario della procedura di gara inerente la gara d’appalto per la gestione dei servizi tutelari, infermieristici, riabilitativi, di animazione e dei servizi generali necessari per il funzionamento dei reparti RAF da n. 60 posti letto (1° e 2° piano) della Casa Protetta di Viale P.za d’Armi n. 1 – Novara – periodo 01.05.2007 – 30.04.2009 e richiedeva contestuale produzione delle giustificazioni inerenti la congruità dell’offerta presentata;
6. del bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. e sul B.U.R. della Regione Piemonte;
7. del disciplinare di gara e delle clausole in esso contenute;
8. del contratto di appalto e clausole connesse ed in esso contenute;
9. di tutti i verbali di gara, oltre quelli relativi all’aggiudicazione provvisoria ed all’eventuale aggiudicazione definitiva;
10. dell’aggiudicazione provvisoria – se nel frattempo intervenuta;
11. dell’aggiudicazione definitiva – se nel frattempo intervenuta;
12. del contratto con l’aggiudicataria – se nel frattempo intervenuto e stipulato;
13. di ogni altro atto provvedimentale e non, e di ogni altro atto di natura istruttoria, se esistente, e comunque mai conosciuto, compiuto dall’amministrazione resistente;
14. di ogni altro atto o provvedimento preordinato, connesso, consequenziale, anche di aggiudicazione provvisoria e/o definitiva, e con contratto, comunque lesivo del diritto del ricorrente, mai conosciuto o comunicato, o non trasmesso.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Novara;
Visto l’atto di costituzione in giudizio con ricorso incidentale della Cooperativa Sociale Ambra s.c.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23/01/2008 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con determinazione dirigenziale n. 52 del 21.03.2007 il Comune di Novara approva il bando di gara per l’affidamento, con procedura aperta ex art. 55 del d.l.vo 2006 n. 163, di un appalto avente ad oggetto la gestione dei servizi tutelari, infermieristici, riabilitativi, di animazione e dei servizi generali necessari per il funzionamento dei reparti RAF da n. 60 posti letto (1° e 2° piano) della Casa protetta di Viale P.za d’Armi n. 1 – Novara, relativamente al periodo 01.05.2007 – 30.04.2009 prorogabile di un anno. Il Bando prevede che la procedura si svolga secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e precisa che il servizio rientra nelle categorie indicate dall’allegato II B del D.L.vo 2006 n. 163 e, pertanto, trova applicazione l’art. 20 del medesimo decreto legislativo.
Alla procedura partecipano dodici concorrenti tra i quali la ricorrente società consortile “Consorzio Ominis” e la controinteressata “Cooperativa sociale Ambra s.c.p.a.”.
A seguito dello svolgimento della gara, il Comune di Novara, con nota prot. N. 29129 datata 27.04.2007 comunica al Consorzio Ominis che in pari data si è conclusa la gara e che esso ha ottenuto il punteggio complessivo attribuito all’offerta tecnica e all’offerta economica di 72, 50 punti (la Cooperativa sociale Ambra si colloca al secondo posto con 70,69 punti), quindi, ex art. 86 del d.l.vo 2006 n. 163, chiede al Consorzio Ominis di presentare “entro il giorno 11.05.2007 alle ore 12.00, a pena di esclusione dalla gara, idonea documentazione che giustifichi il ribasso del 18,67% offerto in sede di gara al fine di giustificarne la congruità. In particolare si chiede di specificare le componenti costituenti l’offerta economica presentata (costo del personale, utile di impresa, spese generali ecc…)”.
Il Consorzio Ominis, con nota datata 03.05.2007 n. prot 11 dir., fornisce le giustificazioni dell’offerta ed allega un prospetto di analisi del costo medio orario.
Il Comune di Novara con comunicazione di data 18.5.2007 n. 34829 richiede al Consorzio Ominis un’integrazione delle giustificazioni dell’offerta, nonché dei chiarimenti e, a tal fine, trasmette una tabella da restituire previa compilazione solo dei campi indicati. La nota precisa che “Tale tabella dovrà essere restituita improrogabilmente … entro le ore 10.00 di martedì 22.05.2007 a pena di esclusione dalla gara”.
Il Consorzio Ominis riscontra la richiesta con nota del 21.05.2007 n. prot. 26 dir, dove contesta la legittimità della domanda di giustificazioni mediante l’uso di una tabella, ritenuta non conforme alle norme degli artt. 86 e 87 del codice degli appalti, quindi rappresenta a giustificazione dell’offerta che “le migliorie riportate al punto 8 “estensione del servizio”, nonché il relativo costo del “coordinatore tecnico” previsto dal capitolato, determinato in ore 2080, troveranno la relativa copertura economica utilizzando le “altre riserve” indicate a pagina 02 del bilancio sociale di esercizio al 31.12.2006, dello stato patrimoniale passivo, lettera A VII di euro 250.384,00 e le disponibilità liquide indicate nello stato patrimoniale pagina 01 dello stesso bilancio di esercizio lettera C IV pari a euro 446.519, 00. Tali riserve, che, se non vengono utilizzate per fini e scopi mutualistici, la ns. consorziata Fincoop dovrà versare ai fondi mutualistici istituiti dalla legge 59/92”
Con determinazione n. 0000137 del 29.05.2007 il Dirigente dei Servizi Sociali ed Educativi del Comune di Novara approva i verbali di gara, valuta non congrua l’offerta presentata dal Consorzio Ominis alla luce delle giustificazioni fornite, ed aggiudica la gara alla cooperativa sociale Ambra seconda classificata, sulla base, tra l’altro, delle seguenti affermazioni: “Considerato che a fronte del quadro economico presentato in sede di offerta di gara, il Consorzio Ominis afferma di poter contare su un utile di euro 49.843,00 in due anni; Considerato altresì che non solo non pare possibile alcun utile, come peraltro affermato dal Consorzio Ominis in sede di specifici chiarimenti, ma solo in relazione alle spese del personale si evidenzia una perdita di esercizio”.
Con nota del comune di Novara – Unità Contratti e Appalti – Prot. n. 40617/R102/3062 in data 6 giugno 2007 si comunica al Consorzio Ominis che è risultata aggiudicataria della gara la Coop. Sociale AMBRA Scpa di Reggio Emilia.
Con successiva nota datata 08.06.2007 n. prot 31 dir inviata al comune di Novara in relazione alla menzionata nota dello stesso comune in data 6 giugno 2007, il Consorzio Ominis diffida la stazione appaltante “a mettere in essere in autotutela tutte quelle procedure necessarie ad annullare l’impugnato atto, e per l’effetto, provvedere alla conferma dell’aggiudicazione della gara a favore dello scrivente Consorzio”.
Con determinazione n. 0000173 datata 20.06.2007 il Dirigente dei Servizi Sociali ed Educativi del Comune di Novara, “Ritenuto che: dal riesame della documentazione acquisita agli atti è opportuno esprimere, con la massima chiarezza e trasparenza, tutte le motivazioni che hanno portato l’Amministrazione all’adozione del provvedimento di esclusione, che: …dall’esame analitico delle giustificazioni indicate dalla concorrente è emerso che non sarebbero state considerate, per il calcolo del costo del personale, le seguenti voci : a) ore di servizio derivanti da offerta migliorativa del progetto tecnico presentato che ammontano al 20% del monte ore servizio assistenza agli anziani poste a base di gara (n. 65.200); b) ore di Coordinamento Tecnico previste dal Capitolato d’Appalto pari a 2080 per l’intera durata contrattuale, …tutto ciò premesso determina: 1) di integrare il contenuto della propria determinazione dirigenziale n. 137 del 29.05 2007 con le considerazioni e le specificazioni indicate in premessa; 2) di confermare la non congruità dell’offerta economica presentata dal Consorzio Ominis di Rubiera (RE) in quanto la stessa non ha tenuto conto di tutte le voci di costo previste per l’attuazione del progetto tecnico proposto, con particolare riferimento all’offerta migliorativa consistente nell’aumento del 20% delle ore di servizio per l’assistenza tutelare rivolta agli anziani”.
Il Consorzio Ominis, con nota del 25.06.2007 n. prot. 36 dir, contesta le valutazioni espresse nella determinazione dirigenziale n. 0000173 cit. e sollecita un intervento in autotutela
Con ricorso notificato il 4.7.2007 il Consorzio Ominis impugna, con istanza di sospensione, gli atti indicati in epigrafe per i seguenti motivi:
1)”Violazione e falsa applicazione del decreto legislativo n. 163 del 2006 di cui all’art. 86, 87 e 88 e sue successive modifiche – Violazione e falsa applicazione dell’art. 29 della Direttiva n. 92/50/CEE del 18.6.1992 – Violazione ed erronea applicazione dell’art. 88 comma 3 del d.lgs. 163/2006 – Violazione ed erronea applicazione dell’art. 88 comma 4 del d.lgs. 163/2006; Violazione e falsa applicazione del diritto comunitario ed in particolare modo delle direttive nn. 92/50 e 93/37 – Violazione del principio della par condicio dei partecipanti; difetto assoluto dei presupposti – Travisamento ed erronea valutazione dei fatti – Violazione dell’art. 41 e dell’art. 97 della Costituzione – Illogicità ed irrazionalità del provvedimento – Violazione del principio di trasparenza e di conoscenza del procedimento e delle motivazioni in esso inerenti – Eccesso di potere ed abuso di potere discrezionale della Pubblica Amministrazione”;
In particolare, il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 88, comma 4, del codice degli appalti, in quanto con la seconda richiesta di chiarimenti l’amministrazione ha assegnato un termine, a pena di esclusione dalla gara, inferiore a cinque giorni lavorativi, previsto dalla norma citata per la produzione delle giustificazioni. Inoltre, il ricorrente ritiene illegittima, sempre per violazione dell’art. 88 cit., la richiesta di chiarimenti avanzata mediante l’invio di una tabella elaborata dall’amministrazione e da compilare solo nei campi contrassegnati con un asterisco.
Si deduce poi la violazione dell’art. 88, comma 3, in quanto il “modus procedendi” dell’amministrazione non ha consentito al Consorzio di presentare le giustificazioni in maniera tranquilla ed esaustiva.
Infine, si censura che l’esclusione del Consorzio Ominis sia avvenuta senza previa convocazione del concorrente, in violazione art. 88, comma 4, del d.l.vo 2006 n. 163.
2) “Carenza di istruttoria – Difetto di motivazione in merito alla mancata analiticità del provvedimento di esclusione dell’offerta – Ulteriore violazione dell’art. 97 della Costituzione – Violazione dell’art. 24 della Costituzione”.
Il ricorrente deduce che l’operato dell’amministrazione ha violato il principio di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, in quanto non sono state adottati gli strumenti più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci per il perseguimento dell’interesse pubblico concreto.
Inoltre, si afferma violazione del principio della par condicio dei partecipanti secondo il quale “tutti i soggetti che intendono partecipare ad una procedura concorsuale debbono concorrere, se in possesso dei prescritti requisiti in condizioni di assoluta parità.
Quindi, si considera che l’illegittima esclusione del Consorzio Ominis ha comportato “la lesione dei principi di libera iniziativa economica e di libera concorrenza del mercato sanciti dall’art. 41 della Costituzione”. Infine, si censura il difetto di motivazione del provvedimento con il quale è stata disposta l’esclusione del Consorzio Ominis, in quanto manca di specificità nell’indicazione delle ragioni di esclusione, atteso che non è “sufficiente il semplice richiamo alla descrizione delle carenze o delle inottemperanze contenute nelle richiamate comunicazioni”.
3) Il ricorrente chiede altresì che il Collegio “qualora lo reputasse essenziale e necessario per una decisione più conforme a diritto” disponga “che la lite venga decisa dalla Corte di Giustizia Europea”.
4) Infine, il ricorrente propone una domanda di risarcimento dei danni chiedendo che il Collegio “voglia condannare il Comune di Novara in persona del suo Sindaco e legale rappresentante pro tempore a risarcire il Consorzio per i danni ed il pregiudizio subito dall’emissione dei provvedimenti di diniego sopra impugnati al pagamento di una somma pari all’utile perso, alla qualificazione che si perde ed alle consequenziali perdite di chances, per un congruo periodo di tempo in altre gare”.
Con atto notificato il 16.07.2007 si costituisce e propone ricorso incidentale la controinteressata Cooperativa Sociale Ambra s.c.p.a., la quale impugna la determinazione del dirigente dei servizi sociali ed educativi del Comune di Novara n. 0000137 del 29.05.2007, deducendone l’illegittimità per mancata esclusione del Consorzio Ominis per difetto dei requisiti di partecipazione alla gara sulla base dei seguenti motivi:
1) “Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 10 del bando e dell’art. 3 del disciplinare di gara. In ogni caso, trattandosi di consorzio stabile costituito per operare nel settore delle opere pubbliche, violazione e/o erronea applicazione dell’art. 36 decr. Legis. 163/2006 per difetto dei requisiti e/o della legittimazione a partecipare alla gara”
Il ricorrente incidentale sostiene che il Consorzio Ominis non aveva titolo per partecipare ad una gara bandita per l’aggiudicazione di un appalto di servizi, in quanto dall’atto costitutivo del Consorzio e dall’art. 3 del relativo statuto emerge che Ominis era stato costituito come consorzio stabile ai sensi della legge n. 109/1994 con la precisazione che “i consorziati opereranno in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni”.
Ne deriva – secondo la prospettazione della controinteressata – che “le consorziate intendono operare come consorzio solo nel settore delle opere pubbliche, senza alcun vincolo riguardo alla partecipazione agli appalti di servizi pubblici in relazione ai quali hanno mantenuto completa libertà di azione. Non solo ma risulta confermata come la missione assegnata al consorzio sia stata solo e soltanto quella di operare nel settore delle opere pubbliche”.
Del resto – evidenzia ancora il ricorrente incidentale – il bando e il disciplinare di gara non contenevano alcun riferimento alla partecipazione dei consorzi stabili ex art. 36 del D.L.vo n. 163/2006.
In definitiva, la controinteressata deduce che il consorzio ricorrente doveva essere escluso dalla gara, in quanto costituito per operare solo nel settore dei lavori pubblici ed, inoltre, con la forma giuridica del consorzio stabile.
2) “Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 11 del bando e del conseguente punto 2 del disciplinare di gara. Illogicità – falso supposto”.
Con il secondo motivo il ricorrente incidentale deduce che l’art. 2 lett. e) del disciplinare di gara impone per partecipare alla gara il conseguimento “nel periodo 2004 – 2006 di un fatturato per servizi analoghi a quelli oggetto della presente gara, erogati presso strutture residenziali per anziani, per un importo non inferiore ad Euro 2.820.000,00 oltre IVA, con un fatturato minimo annuo di Euro 940.000,00” e l’art. 11 del bando di gara specifica che questi requisiti sono prescritti a pena di esclusione.
Tuttavia – rileva il ricorrente incidentale – il Consorzio Ominis aveva iniziato ad operare il 12.04.2007 (come da atto costitutivo) quindi non poteva vantare al 21.04.2007 un fatturato per servizi analoghi. Né lo potevano vantare le società cooperative socie atteso che “La Robertina eco servizi società cooperativa” ha iniziato ad operare il 30.09.2005, “La Pentalfa Service Servizi Integrati società cooperativa” ha iniziato ad operare il 24.4.2007 e “La Sintesia società cooperativa sociale” ha iniziato ad operare il 07.10 2004 (come risulta dalle relative visure camerali presenti in atti).
Pertanto, il Consorzio Ominis doveva essere escluso dalla gara per difetto dei requisiti di partecipazione inerenti alla sussistenza dei limiti di fatturato previsti dall’art. 2 lett. e) del disciplinare di gara.
3) “Violazione e/o applicazione dell’art. 49 decr. Legis. 163/2006. Illogicità – Disparità di trattamento – Violazione delle regole di buona e corretta amministrazione”.
Con il motivo in esame il ricorrente incidentale rileva come il Consorzio Ominis ha richiamato l’istituto dell’avvalimento per dimostrare i requisiti di fatturato prescritti dal disciplinare di gara, facendone però un uso illegittimo.
In particolare, premesso che l’avvalimento consente ad un’impresa di ricorrere alle referenze tecnico economiche di altra impresa detta impresa ausiliaria, si evidenzia che nel caso di specie vi è stato un uso non corretto dell’istituto, in quanto esso postula “ben più di una semplice dichiarazione” e non può tradursi nella sostituzione in tutto e per tutto dell’impresa ausiliata con l’impresa ausiliaria.
Inoltre, il ricorrente incidentale rileva che non vi è prova che la società cooperativa Fincoop sia realmente consorziata di Ominis, né è dimostrato che Fincoop abbia messo a disposizione del Consorzio i suoi requisiti di capacità economica e finanziaria.
Sempre, con lo stesso atto, la controinteressata, cooperativa sociale Ambra, eccepisce anche l’infondatezza dei motivi del ricorso principale in quanto:
1) l’offerta del Consorzio Ominis era anomala perché azzerava l’utile che l’impresa poteva trarre dall’esecuzione dell’appalto;
2) la asserita violazione dell’art. 88, comma 3, del d.l.vo. 2006 n. 163 si traduce nella deduzione di vizi solo formali, che, attesa la doverosità dell’esclusione del Consorzio Ominis, non possono condurre all’annullamento degli atti impugnati, in applicazione dell’art. 21 octies della legge 1990 n. 241.
Con atto di costituzione, datato 18.07.2007 si costituisce in giudizio il Comune di Novara, il quale, con la memoria, datata 23 luglio 2007, ha eccepito:
1) “Inammissibilità dei motivi di impugnazione”.
L’eccezione è articolata in una pluralità di censure.
1.1) In particolare l’amministrazione resistente deduce che il Consorzio Ominis doveva essere escluso dalla procedura, anche ex art 7 del disciplinare di gara, in quanto le dichiarazioni poste dal Consorzio a base dell’offerta non erano veritiere. Sul punto si precisa che il Consorzio Ominis ha dichiarato di percepire dall’esecuzione dell’appalto un utile di 49.483,00 Euro, ma tale affermazione risulta smentita dalle giustificazioni fornite dal Consorzio a supporto dell’offerta, dalle quali risulta che la copertura dei costi per le ore di assistenza aggiuntive e per il coordinatore tecnico sarebbe avvenuta mediante l’utilizzo delle riserve di bilancio.
Ne deriva – secondo l’amministrazione – che la prevista utilizzazione delle riserve avrebbe comportato per il Consorzio Ominis, in caso di esecuzione dell’appalto, non un utile, ma una perdita di Euro 200.000,00.
Pertanto, le dichiarazioni rese in sede di partecipazione alla gara in ordine alla prevista percezione di un utile non sono veritiere e per tale motivo il Consorzio doveva essere escluso dalla procedura, con conseguente inammissibilità del ricorso proposto.
1.2) D’altro canto, la circostanza che il Consorzio Ominis abbia prospettato di coprire i costi mediante l’impiego delle riserve di bilancio, rende evidente che la prestazione dei servizi sarebbe avvenuta in perdita e ciò rende inaffidabile l’offerta medesima.
Anche per tale motivo – sostiene l’amministrazione – il consorzio Ominis doveva essere escluso, atteso che l’art. 88, comma 6, del D.L.vo 2006 n. 163 dispone che “la stazione appaltante esclude l’offerta che in base all’esame degli elementi forniti risulta nel suo complesso inaffidabile”. 1.3) L’amministrazione eccepisce l’inammissibilità del ricorso anche in relazione ad un diverso profilo. In particolare, evidenzia che i vizi dedotti da ricorrente sono solo formali, concernendo la violazione di norme solo procedimentali; quindi, attesa la natura vincolata della determinazione di esclusione, si ritiene applicabile l’art. 21 octies della legge 1990 n. 241. L’applicabilità di quest’ultima disposizione comporta – secondo l’amministrazione resistente – l’inammissibilità del ricorso proposto dal Consorzio Ominis.
2) “L’infondatezza dei motivi di impugnazione”
Nel merito, l’amministrazione resistente deduce l’infondatezza dei motivi di impugnazione considerando che:
2.1) la determinazione dirigenziale n. 137 del 2007 è motivata –contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente – in quanto esplicita tutte le circostanze addotte a giustificazione dell’esclusione e confermate con la successiva determinazione dirigenziale n. 173 del 2007;
2.2) il mancato rispetto del termine minimo previsto dall’art. 88, comma 3, del D.L.vo n. 163/06 per l’invio delle giustificazioni richieste dalla stazione appaltante non consente l’annullamento degli atti impugnati, in quanto si deve escludere la sussistenza di vizi quando, come nel caso di specie, lo scopo della partecipazione del privato sia stato comunque raggiunto;
2.3) l’impiego da parte dell’amministrazione di una tabella per la richiesta di ulteriori chiarimenti non viola l’art. 88, comma 3, del D.L.vo n. 163/06, in quanto essa, da un lato, era chiaramente interpretabile, dall’altro, non escludeva l’utilizzo di diverse forme di comunicazione delle giustificazioni, come del resto si è verificato in concreto;
2.4) la mancata convocazione del Consorzio Ominis non consente l’annullamento dei provvedimenti impugnati, ai sensi dell’art. 88, comma 4, del D.L.vo n. 163/06, in quanto anche in caso di convocazione il consorzio non avrebbe potuto fornire giustificazioni diverse, quindi il provvedimento impugnato non poteva avere diverso contenuto, con conseguente impossibilità di annullarlo ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990;
2.5) è inammissibile la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea in quanto il Consorzio Ominis ha chiesto di rimettere alla Corte la questione dell’interpretazione dell’art. 88, comma 4, del D.L.vo n. 163/2006 che è norma interna e non comunitaria, inoltre non ha evidenziato la sussistenza di contrasti interpretativi in ordine alla stessa, né la rilevanza della questione ai fini della decisione;
2.6) è infondata la domanda risarcitoria in quanto il Consorzio Ominis non ha fornito alcuna prova del danno di cui si invoca il ristoro, del nesso di casualità tra il provvedimento impugnato e il danno, nonché della colpa dell’amministrazione.
Con ordinanza n. 405/2007 datata 25.07.2007, questa sezione, ha respinto la domanda cautelare presentata dal ricorrente Consorzio Ominis società consortile.
Successivamente il Consiglio di Stato con ordinanza di data 11.12.2007 n. 8049/2007, in accoglimento dell’appello cautelare, ha disposto la sollecita fissazione dell’udienza di merito da parte del Tar Piemonte.
All’udienza del 23.01.2008 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1) Per ragioni di ordine processuale occorre esaminare per primo il ricorso incidentale.
In proposito, il Tribunale osserva che seppure, di regola, nel rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere esaminato con precedenza il ricorso principale, tuttavia la giurisprudenza consolidata ha precisato che l’ordine di esame è invertito e, pertanto, occorre dare la precedenza al ricorso incidentale, allorché quest’ultimo ponga una questione che presenta priorità logica rispetto al ricorso principale.
Ciò accade quando il ricorso incidentale è diretto a paralizzare il ricorso principale per ragioni di ordine processuale.
La situazione si verifica, tra l’altro, allorché la questione posta con l’impugnazione incidentale attiene all’interesse a ricorrere del ricorrente principale, nel senso che, pur profilandosi come questione di merito, il suo accoglimento evidenzia il difetto di una condizione dell’azione, come l’interesse a ricorrere, in capo al ricorrente principale (cfr. ex plurimis: C.d.S., Sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468; C.d.S., sez. IV, 30 dicembre 2006, n. 8265; Tar Puglia – Lecce, sez. II, 16.05.2007 n. 2202; Tar Lazio – Roma, sez. III ter, 27.12.2007, n. 14081).
Nel caso in questione sussiste la fattispecie indicata, in quanto il ricorrente incidentale impugna l’aggiudicazione deducendo l’illegittimità della partecipazione alla gara da parte del ricorrente principale, Consorzio Ominis, che, invece, doveva essere escluso per difetto delle condizioni di ammissione alla procedura concorsuale.
Ne deriva la necessità di esaminare preliminarmente il ricorso incidentale, atteso che la sua fondatezza farebbe emergere la carenza di interesse del ricorrente principale, con conseguente inammissibilità del ricorso proposto da quest’ultimo.
2) Il ricorrente incidentale propone tre motivi così articolati:
2.1) Con il primo motivo si deduce che il Consorzio Ominis non poteva partecipare alla gara, con conseguente illegittimità dell’aggiudicazione nella parte in cui non ne ha disposto l’esclusione, in quanto era stato costituito come consorzio stabile ai sensi della legge n. 109/1994 con la precisazione (art. 3 dello statuto del Consorzio) che “i consorziati opereranno in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici per un periodo di tempo non inferiore a 5 anni”.
In altri termini, il Consorzio Ominis, essendo stato costituito per operare nel settore dei lavori pubblici, non poteva partecipare alla gara bandita dal Comune di Novara per l’aggiudicazione di un servizio.
Inoltre, il ricorrente incidentale rileva che il bando di gara disciplina unicamente la partecipazione dei raggruppamenti di imprese e non dei consorzi stabili, che pertanto non potevano partecipare alla gara.
Il motivo è infondato e va respinto.
L’art. 1 dell’atto costitutivo del Consorzio Ominis, di data 02.04.2007 repertorio n. 35147 raccolta n. 7862, prevede effettivamente che “Le società “Sintesia Società Cooperativa Sociale”, “La Robertina Ecoservizi Società Cooperativa” e “Pentalfa Service Servizi Integrati Società Cooperativa”, ciascuna a mezzo del proprio legale rappresentante, costituiscono ai sensi della legge n. 109 del giorno 11 febbraio 1994 e sue successive modifiche ed integrazioni, un consorzio stabile … i consorziati opereranno in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni”.
Parimenti, l’art. 3, dello statuto del Consorzio Ominis, Allegato “A” all’atto repertorio n. 35147 raccolta n. 7862, dispone che “I consorziati opereranno in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni”.
Tuttavia, la circostanza che il Consorzio Ominis sia stato costituito come consorzio stabile nel settore dei lavori pubblici, non è sufficiente per ritenere che non potesse partecipare alla gara indetta dal Comune di Novara per l’aggiudicazione del servizio di cui è causa.
In proposito, va rilevato che il Consorzio Ominis, in quanto tale e a prescindere dalla sua configurazione come consorzio stabile nel settore dei lavori pubblici, è legittimato ad operare anche nei settori dell’”organizzazione, realizzazione e gestione di servizi socio sanitari assistenziali, servizi infermieristici anche a domicilio, assistenza domiciliare integrata; gestione di reparti, anche parziali, di cliniche, ospedali, case di cura, case di riposo”, secondo la previsione dell’art. 1 dell’atto costitutivo e dell’art 4 dello statuto, già citati.
D’altro canto, né il bando di gara, né il disciplinare limitano la partecipazione alla procedura concorsuale ai soli consorzi di natura stabile, mentre le previsioni dell’art. 10 del bando e dell’art. 3 del disciplinare di gara, dedicate ai “raggruppamenti di imprese”, sono evidentemente dirette a regolare la partecipazione alla gara dei soggetti che rivestono questa particolare forma giuridica, senza limitare in alcun modo la partecipazione di altri soggetti, siano essi imprese individuali o enti collettivi.
Del resto, la giurisprudenza ha chiarito che “alla luce del diritto comunitario, non può essere imposta ai concorrenti una determinata veste giuridica; sicché, l’eventuale limitazione statutaria per le attività del Consorzio, avrebbe al più una rilevanza interna, ma non potrebbe comunque costituire causa di esclusione dalle gare di pubblici appalti” (cfr. C.d.S., sez. VI, 14.03.2006 n. 2014).
Ne deriva che il Consorzio Ominis, seppure costituito per operare, come consorzio stabile, solo in relazione al settore dei lavori pubblici, rivestiva una forma giuridica idonea a consentirgli la partecipazione alla gara, atteso che il bando non conteneva alcuna preclusione in tale senso, limitandosi a porre delle condizioni specifiche per la partecipazione dei raggruppamenti di imprese, tra i quali non rientra il Consorzio Ominis.
Ne deriva l’infondatezza del motivo in esame, atteso che la veste giuridica del Consorzio Ominis non ne precludeva la partecipazione alla gara.
2.2) Con il secondo motivo il ricorrente incidentale deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione nella parte in cui non ha disposto l’esclusione del Consorzio Ominis per insussistenza del requisito di partecipazione alla gara, previsto dall’art. 2 lett. E del disciplinare, dove si condiziona la partecipazione al conseguimento “nel periodo 2004 – 2006 di un fatturato per servizi analoghi a quelli oggetto della presente gara, erogati presso strutture residenziali per anziani per un importo non inferiore ad Euro 2.820.000, oltre iva, con un fatturato minimo annuo di euro 940.000,00”. L’esclusione andava disposta – secondo la tesi del ricorrente incidentale – in quanto in base all’atto costitutivo il Consorzio Ominis aveva iniziato ad operare il 12.04.2007, quindi non poteva avere maturato il fatturato richiesto nei tre anni precedenti; inoltre, delle tre consorziate “La Robertina Ecoservizi Società Cooperativa” ha iniziato ad operare il 30.09.2005, “La Pentalfa Service Servizi Integrati Società Cooperativa” il 24.4.2007 e la “Sintesia Società Cooperativa Sociale” il 7.10 2004.
Il motivo è infondato.
Invero, il ricorrente incidentale, con la censura in esame, si limita a constatare le date di inizio dell’attività del consorzio e delle società consorziate, desumendo dal dato temporale l’impossibilità per il Consorzio Ominis di disporre dei requisiti di fatturato prescritti dal bando a pena di esclusione (cfr. art. 11 del bando di gara e art. 2 del disciplinare di gara).
Tuttavia, va considerato che il Consorzio Ominis al momento della presentazione dell’offerta ha dichiarato di possedere i requisiti di partecipazione prescritti a pena di esclusione “per il tramite della propria consorziata Fincoop società cooperativa, con sede in Forlì, Viale Vittorio Veneto n. 1, P.Iva 01501610859” (cfr. dichiarazione del Consorzio Ominis ai sensi del DPR 445/2000 datata 19.04.2007.
Pertanto, a fronte della dichiarazione del consorzio Ominis di possedere i requisiti di partecipazione alla gara per il tramite della società Fincoop, perde rilevanza il dato temporale relativo al momento della costituzione del Consorzio e delle singole società consorziate, atteso che il ricorrente principale ha dichiarato espressamente di qualificarsi per il tramite di una diversa società.
Ne deriva l’infondatezza del motivo in esame, in quanto erroneamente deduce, dalla mera considerazione dell’epoca di costituzione del Consorzio, la mancanza dei requisiti di fatturato, senza considerare che il Consorzio medesimo aveva specificato di possedere i requisiti prescritti per il tramite della società Fincoop.
2.3) Con il terzo motivo il ricorrente incidentale deduce ulteriormente l’illegittimità dell’aggiudicazione nella parte in cui non ha disposto l’esclusione del Consorzio Ominis per difetto dei requisiti di partecipazione alla gara.
Si evidenzia che il ricorrente principale ha dichiarato di possedere i requisiti di capacità tecnica e organizzativa per il tramite della società Fincoop, senza però dimostrare i presupposti dell’avvalimento, che, pertanto, è solo dichiarato.
In particolare il Consorzio Ominis non ha dimostrato né che Fincoop sia una sua consorziata, né la sussistenza di un vincolo giuridico che gli consenta di avvalersi legittimamente dei requisiti posseduti dalla società Fincoop.
Il motivo è fondato.
L’art. 11 del bando di gara dispone che “per partecipare alla gara il concorrente deve essere in possesso dei requisiti richiesti al punto 2) del disciplinare di gara a pena di esclusione dalla gara” e l’art. 2 del disciplinare stabilisce che “per partecipare alla gara occorre essere in possesso dei seguenti requisiti: … e) aver conseguito nel periodo 2004/2006 un fatturato per servizi analoghi a quelli oggetto della presente gara, erogati presso strutture residenziali per anziani, per un importo non inferiore ad Euro 2.820.000,00 oltre IVA, con un fatturato minimo annuo di Euro 940.000,00”.
Al momento della presentazione dell’offerta il Consorzio Ominis ha dichiarato di possedere i requisiti di partecipazione prescritti, in relazione alla capacità tecnica e organizzativa, “per il tramite della propria consorziata Fincoop società cooperativa, con sede in Forlì, Viale Vittorio Veneto n. 1, P.Iva 01501610859” (cfr. dichiarazione del Consorzio Ominis ai sensi del DPR 445/2000 datata 19.04.2007.
In effetti, tale dichiarazione comprende un prospetto relativo all’entità del fatturato conseguito da Fincoop per servizi assistenziali ed infermieristici tra il 2004 e il 2006, secondo quanto prescritto dal citato art. 2 del disciplinare di gara.
Del pari in sede di giustificazione dell’offerta il ricorrente principale ha dichiarato che “il Consorzio Ominis, quale consorzio stabile con attività esterna, per l’espletamento del servizio si avvarrà della propria consorziata Fincoop società cooperativa (cfr. nota di Ominis datata 03.05.2007 n. prot. 11 dir).
Dall’esame dei documenti versati in atti dalle parti e ora citati emerge con evidenza che il Consorzio Ominis ha ritenuto di avvalersi sia per dimostrare i requisiti di partecipazione, ed in particolare i requisiti di fatturato, sia per la concreta gestione del servizio della società Fincoop, qualificata come propria consorziata.
Sul punto va però ricordato che in materia di avvalimento l’art. 49 del d.l.vo 2006 n. 163 prevede, nei primi tre commi, che “1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.
2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria:
a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria;
b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’articolo 38;
c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38;
d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui È carente il concorrente;
e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’articolo 34 Né si trova in una situazione di controllo di cui all’articolo 34, comma 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara;
f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;
g) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.
3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all’Autorità per le sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11.”
Pertanto, l’utilizzazione dell’istituto dell’avvalimento – che in estrema sintesi consente ad un’impresa di ricorrere alle referenze tecniche, economiche e finanziarie di un’altra impresa detta impresa ausiliaria, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica, organizzativa necessari per partecipare ad una gara – è subordinata alla dimostrazione dell’effettiva possibilità giuridica da parte del prestatore di servizi di utilizzare la capacità finanziaria, economica e tecnica di terzi.
Sul punto la giurisprudenza ricorda che “secondo l’avviso espresso dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Corte di giustizia delle comunità europee 2 dicembre 1999 in causa C – 176/1998), in tema di appalto di servizi la direttiva n. 50/1992, al fine di comprovare il possesso dei requisiti di idoneità tecnica, economica e finanziaria di partecipazione ad una gara, consente al concorrente di fare riferimento alla capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli con il partecipante, a condizione che egli sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti. Siffatto principio, affermato dalla giurisprudenza comunitaria con riguardo agli appalti di servizi, risulta ora generalizzato, ed esteso a tutti i pubblici appalti, dalla direttiva unificata n. 18/2004, a tenore della quale, al fine della prova della capacità economica e finanziaria, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti (art. 47, par. 2).” (cfr. C.d.S., sez. VI, 20.12.2004 n. 8145; C.d.S., sez. V,15.12.2005 n. 7134; C.d.S., sez. V, 7 febbraio 2003, n. 645; C.d.S., sez. V, 18 ottobre 2001, n. 5517).
Come già evidenziato, l’art. 49 del d.l.vo 2006 n. 163, proprio in attuazione della direttiva n. 18/2004, subordina l’utilizzo dell’avvalimento alla produzione, tra l’altro, di “… d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui È carente il concorrente; … f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”
Insomma, per utilizzare i requisiti di capacità posseduti da un altro soggetto, è necessario che il partecipante alla gara dimostri di disporre effettivamente, sulla base di un titolo giuridico, dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa propri del soggetto, individuale o collettivo, di cui intende avvalersi.
Nel caso di specie il Consorzio Ominis fonda l’utilizzabilità dei requisiti di fatturato posseduti dalla società Fincoop sulla circostanza che quest’ultima è una consorziata di Ominis (cfr. dichiarazione del Consorzio Ominis ai sensi del DPR 445/2000 datata 19.04.2007).
Tuttavia, dalla documentazione prodotta non emerge che Fincoop sia effettivamente consorziata di Ominis.
Invero, l’art. 1 dell’atto costitutivo del Consorzio Ominis, di data 02.04.2007 repertorio n. 35147 raccolta n. 7862, prevede che “Le società “Sintesia Società Cooperativa Sociale”, “La Robertina Ecoservizi Società Cooperativa” e “Pentalfa Service Servizi Integrati Società Cooperativa”, ciascuna a mezzo del proprio legale rappresentante, costituiscono ai sensi della legge n. 109 del giorno 11 febbraio 1994 e sue successive modifiche ed integrazioni, un consorzio stabile …”, senza indicare però la società Fincoop tra i soggetti che compongono il Consorzio.
Inoltre, né dallo statuto del Consorzio (Allegato “A” all’atto repertorio n. 35147 raccolta n. 7862), né dalla visura camerale datata 09.07.2007 risulta che la società Fincoop sia effettivamente componente del Consorzio Ominis.
Anzi, il Consorzio in sede di giustificazione dell’offerta ha prodotto all’amministrazione, in allegato alla citata nota n. prot. 11 datata 03.05.2007, della documentazione comprovante lo svolgimento da parte di Fincoop di una serie di servizi nel settore oggetto della gara, ma anche da tale documentazione non emerge l’appartenenza di Fincoop al Consorzio Ominis.
Ne deriva che il ricorrente principale, pur dichiarando di avvalersi della società consorziata Fincoop per il possesso dei requisiti di fatturato previsti dal bando e dal disciplinare di gara a pena di esclusione, non ha in alcun modo documentato l’appartenenza di Fincoop al Consorzio Ominis, con la conseguenza che il Consorzio medesimo non ha, per tale via, dimostrato l’esistenza di un vincolo giuridico con Fincoop, tale da consentirgli di partecipare alla gara sulla base dei requisiti di fatturato posseduti da quest’ultima società, secondo la citata disposizione dell’art. 49 del d.l.vo 2006 n. 163.
Ciò nonostante, la mancata dimostrazione dell’appartenenza di Fincoop al Consorzio Ominis non è in sé sufficiente per escludere la legittimità dell’utilizzo da parte del Consorzio dei requisiti di fatturato riferibili alla società Fincoop, atteso che, ex art. 49 del d.l.vo 2006 n. 163, un consorzio, come ogni altro concorrente, può decidere di avvalersi dei requisiti di capacità economica, tecnica, organizzativa e finanziaria di un’impresa ad esso del tutto estranea, come in concreto risulta essere la società Fincoop.
A tal fine però è necessario che dimostri, secondo il citato art. 49, comma 2, l’effettiva possibilità giuridica di utilizzare la capacità di una diversa impresa.
Nel caso di specie tale dimostrazione è del tutto carente; infatti, il Consorzio Ominis non ha prodotto né una dichiarazione sottoscritta dalla società Fincoop con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui È carente il concorrente, né ha prodotto, in originale o in copia autentica, il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, secondo quanto richiesto dal comma 2 dell’art. 49 cit..
Né rileva in senso contrario l’argomentazione sviluppata dal ricorrente con la memoria datata 11.01.2008, secondo la quale la prova di potere disporre dei mezzi di altri soggetti è atipica e quindi può essere data con qualsiasi mezzo. Difatti, seppure la giurisprudenza ha riconosciuto che l’avvalimento può essere legittimamente utilizzato sulla base di un atto unilaterale di impegno, purché irrevocabile ed incondizionato, posto in essere dal soggetto che fornisce i requisiti di capacità (cfr. C.d.S. 2005 n. 7134), resta ferma la necessità di un vincolo giuridico che obblighi il soggetto terzo a fornire al concorrente i requisiti di cui non dispone direttamente. Tuttavia, nel caso di specie è proprio la mancanza di un atto che obblighi Fincoop a fornire ad Ominis, di cui non risulta fare parte, i requisiti di fatturato prescritti dal disciplinare di gara, che preclude l’utilizzo dell’avvalimento.
In definitiva, il Consorzio Ominis, pur avendo dichiarato di possedere per il tramite della società Fincoop i requisiti di partecipazione relativi all’entità del fatturato nel periodo 2004/2006, prescritti dal bando e dal disciplinare di gara a pena di esclusione, non ha in alcun modo dimostrato l’effettiva possibilità giuridica di avvalersi di tale società, visto che essa non è parte del Consorzio Ominis, né si è in alcun modo vincolata a fornire al Consorzio i requisiti di fatturato necessari per partecipare alla gara.
Ne deriva la fondatezza del motivo in esame, in quanto la stazione appaltante ha omesso di escludere il Consorzio Ominis per mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di fatturato prescritti, a pena di esclusione, dai citati artt. 11 del bando e 2 del disciplinare di gara.
Deve pertanto essere accolto il ricorso incidentale, limitatamente al terzo motivo proposto, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione disposta dal Comune di Novara con delibera datata 29.05.2007 n. 0000137, nella parte in cui ha omesso di escludere il Consorzio Ominis per mancato possesso dei requisiti di fatturato prescritti, a pena di esclusione, dai citati artt. 11 del bando e 2 del disciplinare di gara.
La fondatezza del ricorso incidentale, nei limiti di quanto suindicato, evidenzia la carenza di interesse del ricorrente principale, il quale doveva essere escluso dalla gara per difetto delle condizioni di partecipazione.
La rilevata carenza di interesse del Consorzio Ominis, conseguente all’accoglimento del ricorso incidentale, comporta l’inammissibilità del ricorso principale.
La peculiarità delle questioni esaminate, secondo quanto esposto in motivazione, consente di compensare tra le parti le spese della lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per Piemonte, sezione II, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso incidentale e per l’effetto annulla la determinazione del Dirigente dei servizi sociali ed educativi del Comune di Novara n. 0000137 datata 29.05.2007 nei limiti di quanto specificato in motivazione. Dichiara inammissibile il ricorso principale.
Compensa tra le parti le spese della lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 23/01/2008 con l’intervento dei Magistrati:
(omissis)
