FATTO
Con ricorso notificato in data 8 novembre 2007 all’Autorità portuale di Savona ed alla controinteressata C.E.M. s.p.a. e depositato il successivo 22 novembre 2007 l’impresa Costruzioni Mentucci Aldo s.r.l. ha impugnato, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, il provvedimento in epigrafe.
Avverso il provvedimento impugnato la ricorrente deduceva i seguenti motivi:
1) eccesso di potere per sviamento e falsa motivazione, per errata e falsa rappresentazione degli elementi di fatto, per carenza di istruttoria, per omessa valutazione di elementi costitutivi delle giustificazioni rese e per violazione della par condicio, in quanto, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, la Commissione di gara ha consentito all’aggiudicataria C.E.M. s.p.a. la modifica sostanziale delle giustificazioni presentate a corredo dell’offerta, ed in ogni caso i prezzi di fornitura del materiale lapideo sarebbero inattendibili in quanto contrastanti con il prezziario regionale ovvero con i prezzi stabiliti dagli stessi fornitori in occasione di analoghe forniture, inoltre, sarebbe mancata una seria indagine sulla disponibilità di mezzi di trasporto del materiale, infine, incongruenze sarebbero riscontrabili anche relativamente alla giustificazione del costo della manodopera ed alle spese generali;
2) violazione dell’art. 133, comma 8, del d.lgs. 163/2006, degli artt. 34 e 43 del d.p.r. 554/199, violazione dei principi generali di correttezza nel perseguimento del pubblico interesse, in quanto nella redazione delle analisi di progetto non sarebbero stati tenuti in considerazione i prezziari attualmente vigenti ma quelli precedenti.
Si costituivano in giudizio l’Autorità portuale di Savona e la controinteressata.
Con ordinanza 6 dicembre 2007 n. 428 veniva fissata l’udienza pubblica di discussione del merito del ricorso.
Con atto notificato in data 21 dicembre 2007 e depositato in data 24 dicembre 2007 la controinteressata proponeva ricorso incidentale deducendo violazione del bando di gara, manifesta contraddittorietà, contrasto con i precedenti, violazione della par condicio tra i concorrenti, violazione di norme tecniche, motivazione insufficiente, difetto di istruttoria, in quanto la commissione avrebbe ammesso alla gara l’offerta della ricorrente principale nonostante quest’ultima avesse offerto un quantitativo di materiale notevolmente inferiore a quello previsto dall’Amministrazione nella stesura del progetto esecutivo e del computo metrico estimativo.
All’udienza pubblica del 17 gennaio 2008 il ricorso è passato in decisione.
DIRITTO
Il ricorso in esame è rivolto avverso l’aggiudicazione di una pubblica gara.
In particolare il ricorso censura il procedimento e l’esito positivo della verifica di anomalia dell’offerta della aggiudicataria.
Si procede all’esame del ricorso principale atteso che né dagli atti né dalla discussione è emersa inequivocabilmente la natura paralizzante dell’impugnativa incidentale.
Il ricorso è infondato.
Il primo motivo è articolato in una censura di metodo, la commissione avrebbe ammesso la controinteressata a rimodellare in maniera radicale le giustificazioni già allegate all’offerta, ed una di merito, la inattendibilità dell’offerta, anche alla luce della giustificazioni da ultimo presentate.
Per analizzare la censura relativa al metodo seguito dalla commissione di gara occorre preliminarmente dare conto del quadro normativo e del dibattito giurisprudenziale in materia di verifica dell’anomalia dell’offerta ed in particolare della questione delle giustificazioni dell’offerta.
L’art. 86, comma 5, d.lgs. 163/2006 stabilisce: “Le offerte sono corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all’articolo 87, comma 2 relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara. Il bando o la lettera di invito precisano le modalità di presentazione delle giustificazioni. Ove l’esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere l’incongruità dell’offerta, la stazione appaltante richiede all’offerente di integrare i documenti giustificativi procedendo ai sensi degli articoli 87 e 88. All’esclusione potrà provvedersi solo all’esito dell’ulteriore verifica, in contraddittorio.
L’art. 87 d.lgs. 163/06 stabilisce: “Quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a corredo dell’offerta, ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta medesima.
2. Le giustificazioni di cui all’articolo 86, comma 5 e di cui all’articolo 87, comma 1, possono riguardare, a titolo esemplificativo:
a) l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio;
b) le soluzioni tecniche adottate;
c) le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi;
d) l’originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti;
e) [il rispetto delle norme vigenti in tema di sicurezza e condizioni di lavoro];
f) l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato;
g) il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.
3. Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge.
4. Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, D.P.R. 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture .
4-bis. Nell’ambito dei requisiti per la qualificazione di cui all’articolo 40 del presente decreto, devono essere considerate anche le informazioni fornite dallo stesso soggetto interessato relativamente all’avvenuto adempimento, all’interno della propria azienda, degli obblighi di sicurezza previsti dalla vigente normativa.
5. La stazione appaltante che accerta che un’offerta è anormalmente bassa in quanto l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato, può respingere tale offerta per questo solo motivo unicamente se, consultato l’offerente, quest’ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine stabilito dall’amministrazione e non inferiore a quindici giorni, che l’aiuto in questione era stato concesso legalmente. Quando la stazione appaltante respinge un’offerta in tali circostanze, ne informa tempestivamente la Commissione”.
Infine l’art. 88 d.lgs. 163/06 stabilisce: “. La richiesta di giustificazioni è formulata per iscritto e può indicare le componenti dell’offerta ritenute anormalmente basse, ovvero, alternativamente o congiuntamente, invitare l’offerente a dare tutte le giustificazioni che ritenga utili.
2. All’offerente è assegnato un termine non inferiore a dieci giorni per presentare, per iscritto, le giustificazioni richieste.
3. La stazione appaltante, se del caso mediante una commissione costituita secondo i criteri fissati dal regolamento di cui all’articolo 5, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, e può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o utili a seguito di tale esame, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi.
4. Prima di escludere l’offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convoca l’offerente con un anticipo non inferiore a cinque giorni lavorativi e lo invita a indicare ogni elemento che ritenga utile.
5. Se l’offerente non si presenta alla data di convocazione stabilita, la stazione appaltante può prescindere dalla sua audizione.
6. La stazione appaltante esclude l’offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile.
7. La stazione appaltante sottopone a verifica la prima migliore offerta, se la stessa appaia anormalmente bassa, e, se la esclude, procede nella stessa maniera progressivamente nei confronti delle successive migliori offerte, fino ad individuare la migliore offerta non anomala”.
Essenziale, in questo contesto, è la norma di cui all’art. 88, comma 6, d.lgs. 163/06 che impone il criterio di valutazione dell’anomalia dell’offerta prevedendo l’esclusione delle offerte che risultino nel loro complesso inaffidabili. E, per converso, la ammissione alla gara delle offerte che risultino, nel loro complesso, affidabili.
L’affidabilità, la sostenibilità complessiva dell’offerta è il criterio giuda al quale deve conformarsi la commissione nella valutazione di anomalia dell’offerta.
In questa ottica, quindi, le giustificazioni sono gli strumenti mediante i quali la commissione può verificare la sostenibilità complessiva dell’offerta.
Tanto è vero che nel procedimento di verifica dell’anomalia il concorrente sospettato di anomalia può addurre qualsiasi elemento che ritenga utile per evidenziare la sostenibilità economica dell’offerta, senza che i profili evidenziati dalla Commissione in sede di richiesta di giustificazioni costituiscano un vincolo indefettibile.
La libertà del concorrente nel fornire giustificazioni, pur dovendo assolvere all’onere di giustificare gli elementi della offerta di cui sia richiesto dalla commissione, costituisce un dato importante nella ricostruzione del sistema e del rapporto tra giustificazioni preventive, quelle, cioè, allegate all’offerta e giustificazioni successive, quelle, cioè, richieste dalla commissione in seguito.
Nel contesto normativo che si è evidenziato, finalizzato, all’accertamento concreto della sostenibilità dell’offerta, le giustificazioni preventive non possono costituire un vincolo tale da non poter essere superate e all’occorrenza modificate da quelle successive.
Libertà di integrazione e anche di modificazione che, tuttavia, trova il suo limite nell’intangibilità dell’offerta, che attinendo alla par condicio della gara è immodificabile una volta presentata.
Intangibilità dell’offerta ed immodificabilità della stessa costituiscono i limiti alla integrabilità ed alla modificabilità delle giustificazioni, limiti che, pena la violazione della par condicio, non possono essere superati.
Lungo questa linea si muove la giurisprudenza prevalente che, in nome della verifica sostanziale della anomalia dell’offerta, ammette integrazioni e modificazioni successive delle giustificazioni allegate a corredo dell’offerta.
È stato così affermato che: “In sede di giustificazioni sull’anomalia dell’offerta è possibile rimodulare gli elementi economici dell’offerta stessa con il solo limite di non alterare il quantum iniziale dell’offerta medesima, considerata nella sua globalità, pena la violazione della “par condicio” tra i concorrenti” (C.S. IV 19 giugno 2006 n. 3657) e ancora “in sede di verifica della congruità dell’ offerta nella gara d’ appalto di lavori pubblici, l’ integrazione delle giustificazioni originarie a mezzo di ulteriore produzione documentale, costituendo applicazione del principio comunitario del contraddittorio successivo, implica un fisiologico arricchimento degli elementi dedotti in origine, senza che la Stazione appaltante possa dedurre il carattere nuovo ed ulteriore della documentazione rispetto a quella esibita inizialmente, con il limite, però, del divieto dello stravolgimento dell’ offerta originaria, che non può trasformarsi in un quid di sostanzialmente nuovo o diverso per il tramite delle seconde giustificazioni” (C.S. IV 7 giugno 2004 n. 3554).
Occorre, quindi, verificare se l’offerta della controinteressata sia stata attinta dalle modifiche della giustificazioni fornite durante il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta in maniera tale da restarne snaturata ovvero sostanzialmente modificata.
Tale verifica dà, ad avviso del Collegio, esito negativo.
Invero, l’offerta è rimasta ferma sia nelle quantità di materiale offerto che nel ribasso sul prezzo base d’asta che nel margine di utile per l’impresa.
Si tratta di elementi significativi che consentono di ritenere che l’offerta sia rimasta inalterata nei suoi tratti essenziali.
Ed anche l’esempio di modifica dell’offerta fornito dalla ricorrente principale (si cfr. pag. 18 del ricorso) non sembra essere particolarmente persuasivo.
Invero la modifica della produzione giornaliera, ferma rimando la quantità di materiale lapideo complessivamente offerta, e fermo restando il ribasso sul prezzo a base di gara, non sembra incidere sull’offerta (anche avuto riguardo alla circostanza che l’appalto fosse a corpo), e ciò almeno finché non risulti che tale produzione giornaliera non consenta di rispettare i tempi di conclusione dei lavori stabiliti nel bando.
Esaurita la censura relativamente al metodo seguito dalla Commissione occorre analizzare l’attendibilità delle giustificazioni.
Nel caso di specie l’esame delle censure e degli atti induce ad escludere che sussista un significativo indizio di cattivo uso della discrezionalità tecnica da parte della Commissione.
In primo luogo la ricorrente lamenta l’inattendibilità del prezzo del materiale lapideo, in particolare per quanto riguarda il cd. tout venant e gli scogli da cava.
Relativamente al primo elemento la ricorrente sostiene che non sarebbe serio il prezzo offerto in quanto molto inferiore (€. 3,5 tonn) rispetto a quello del prezziario regionale dell’anno 2006 (€. 17,56).
A tal riguardo, tuttavia, la aggiudicataria ha allegato in sede di gara un preventivo in data 26 aprile 2007 della ditta Chiaro Vincenzo & C. (si cfr. sub doc. n. 11 produzioni dell’Autorità portuale) avente sede in Savona (luogo di effettuazione dei lavori) preventivo confermato dal successivo contratto stipulato, in data 10 ottobre 2007, a seguito dell’aggiudicazione con la ditta citata (si cfr. sub doc. n. 11 produzioni controinteressata).
Se si tiene conto che la ditta fornitrice ha anche reso una attestazione, suffragata da idonea certificazione, di conformità del materiale alle caratteristiche richieste in capitolato e una dichiarazione di prontezza dei materiali stessi così come richiesto dalla commissione nella seduta 17 maggio 2007 (si cfr. sub doc.ti nn. 12 e 15 produzioni dell’Autorità portuale), non si vede quale ulteriore indagine avrebbe dovuto compiere la commissione per accertare l’attendibilità dell’offerta.
Ed analogo discorso deve farsi relativamente alla ditta Cesi s.a.s di Galli Sergio & C., fornitrice degli scogli da cava, la quale ha dapprima, in data 24 aprile 2007, fornito un preventivo (si cfr. sub doc. n. 11 produzioni dell’Autorità portuale) confermato, poi dal contratto, stipulato, in data 25 ottobre 2007, in seguito all’aggiudicazione (si cfr. sub doc. n. 12 produzioni della controinteressata).
Ed anche relativamente alla conformità del materiale fornito dalla ditta CESI alle prescrizioni del capitolato risultano agli atti dichiarazione di conformità del materiale corroborate da idonea certificazione (si cfr. sub doc. n. 15 produzioni dell’Autorità portuale).
Non rileva la circostanza che la stessa ditta CESI avesse fatto alla ditta Sider – Iteras (in associazione con la ricorrente) un prezzo più elevato (€. 19,75 contro €. 14,5 ottenuto dalla aggiudicataria) atteso che notevolmente diverse erano le quantità oggetto della fornitura nei due casi. Invero nel caso della fornitura alla Sider Iteras la fornitura era di 2116,18 tonnellate (si cfr. sub doc. n. 24 prod. ricorrente) mentre nel caso della fornitura alla CEM il contratto prevede la fornitura di 35.000 tonnellate (si cfr. sub doc. n. 12 produzioni della controinteressata).
Per quanto poi riguarda il trasporto del materiale la ricorrente si sofferma sulla circostanza che si preveda che i mezzi effettuino un viaggio e mezzo al giorno tra la cava sita in Gravellona Toce e Savona (distanza 225 km).
Ma, in disparte la circostanza, che non desta particolare stupore, che autocarri che hanno viaggiato per il numero massimo di ore giornaliere imposto dalla vigente normativa, sostino anche in luoghi diversi dalla sede della ditta fornitrice o del luogo dei lavori, nondimeno la commissione ha precisato che l’indicazione di 1,5 viaggi al giorno deve considerarsi un valore medio in relazione al quale verificare l’effettiva possibilità di svolgere il lavoro (si cfr. sub doc. n. 15 delle produzioni di parte ricorrente).
Così del pari il numero di mezzi messi a disposizione, 14 autoarticolati di portata di circa 35 tonnellate, consente di sorreggere in maniera sufficientemente convincente la produzione giornaliera.
Né si poteva pretendere dalla commissione un accertamento spinto fino alla nominativa individuale identificazione (attraverso numero di targa e copia del libretto di circolazione) di tutti i mezzi da impiegarsi nell’appalto.
Invero, trattandosi di trasporti ordinari, diversi da quelli speciali che richiedono mezzi appositi, sufficiente appariva l’indicazione del numero globale dei mezzi che si intendeva usare.
Passando poi agli altri elementi dell’offerta contestati dalla ricorrente costo del lavoro, con particolare riferimento al costo dell’operatore subacqueo, e spese generali, corretta appare l’osservazione che tali voci incidono soltanto per un 13% sul valore dell’appalto e quindi non appaiono tali da inficiare di per sé l’offerta ove la stessa sia ritenuta per altro verso sostenibile.
Peraltro, per quanto attiene al costo del lavoro, relativamente al costo dell’operatore subacqueo la aggiudicataria ha prodotto preventivo della ditta Eurosub Service che giustifica tale costo, mentre in generale per quanto attiene al valore del costo del lavoro la Commissione ha ritenuto che l’eventuale sottostima di quest’ultimo possa essere compensata dalla sovrastima del costo dei noli, di talché la differenza constatata sarebbe solo dello 0,2% sul totale.
La valutazione di congruità dell’offerta non sembrerebbe quindi infondata.
Con il secondo motivo la ricorrente deduce violazione dell’art. 133, comma 8, del d.lgs. 163/2006, degli artt. 34 e 43 del d.p.r. 554/199, violazione dei principi generali di correttezza nel perseguimento del pubblico interesse, in quanto nella redazione delle analisi di progetto non sarebbero stati tenuti in considerazione i prezziari attualmente vigenti ma quelli precedenti.
Il motivo è infondato.
L’art. 133, comma 8, d.lgs. 163/06 stabilisce, infatti, che: “le stazioni appaltanti provvedono ad aggiornare annualmente i propri prezzari, con particolare riferimento alle voci di elenco correlate a quei prodotti destinati alle costruzioni, che siano stati soggetti a significative variazioni di prezzo legate a particolari condizioni di mercato. I prezzari cessano di avere validità il 31 dicembre di ogni anno e possono essere transitoriamente utilizzati fino al 30 giugno dell’anno successivo per i progetti a base di gara la cui approvazione sia intervenuta entro tale data. In caso di inadempienza da parte dei predetti soggetti, i prezzari possono essere aggiornati dalle competenti articolazioni territoriali del Ministero delle infrastrutture di concerto con le regioni interessate.”
La norma in questione stabilisce che le stazioni appaltanti aggiornino annualmente i propri prezziari con riferimento alle voci che sono soggette a variazioni. Peraltro, in caso di inadempienza delle stazioni appaltanti, i prezzari possono essere aggiornati dalle articolazioni territoriali del Ministero delle infrastrutture.
Ciò posto la ricorrente non dimostra se effettivamente il prezzario a cui si è riferita la stazione appaltante nel predisporre le analisi di progetto sia stato superato da uno successivo, limitandosi a sostenere che le analisi di progetto sono state formulate sul prezzario 2005. Difetta la prova dell’adozione, da parte dell’autorità portuale di Savona, per l’anno 2006 del relativo prezzario. Così come non risulta provato che il prezzario sia stato revisionato dalle strutture periferiche del Ministero delle infrastrutture. In ogni caso non è stato dimostrato che l’eventuale nuovo prezzario e quello posto a base delle analisi di gara evidenzino difformità significative in relazione alle voci di progetto.
Deve, infatti, rilevarsi che la contestazione relativa all’attualità dei prezzari non assume valore di per sé ma solo in quanto l’avere adottato un prezzario non attuale determini una apprezzabile e significativa incidenza sul costo delle singole voci di progetto e conseguentemente sul prezzo a base d’asta.
In conclusione il ricorso in esame deve essere respinto.
Sussistono, tuttavia, attesa la complessità della vicenda, giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale della Liguria, sezione seconda, definitivamente pronunciando respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 17/01/2008 con l’intervento dei Magistrati:
(omissis)
