FATTO
Espone in fatto l’odierna ricorrente che con l’avviso oggetto di impugnazione il Comune ha reso noto di voler procedere all’assegnazione di spazi pubblicitari su aree private da utilizzare come affissione diretta secondo quanto previsto dal vigente Piano Generale Impianti Pubblicitari del Comune di Reggio Calabria. In particolare sarebbe stata prevista all’art. 7 di detto avviso, tra le cause di esclusione dalla partecipazione alla procedura, la circostanza di una situazione di contenzioso con l’Amministrazione comunale alla data di presentazione delle istanze che, come tale, sarebbe suscettibile di compromettere il rapporto fiduciario che dovrebbe esistere tra l’aggiudicataria e la Stazione appaltante. Inoltre all’art. 5, tra le modalità di assegnazione degli spazi pubblicitari, verrebbe individuato il solo criterio dell’ordine cronologico di arrivo delle istanze.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio sollevando l’eccezione della tardività del ricorso ed insistendo per il rigetto del medesimo, tra l’altro sul presupposto del diritto-dovere dell’Ente di esigere che l’impresa contraente goda appieno della fiducia dell’Amministrazione.
Alla udienza pubblica del 21 novembre 2007 la causa è passata in decisione come da verbale.
DIRITTO
1. Con il ricorso in esame la ricorrente lamenta tra l’altro l’eccesso di potere per sviamento e la violazione dei principi di logica ed imparzialità di cui agli artt. 24, 41 e 97 Cost., nonché la mera residualità del criterio della priorità cronologica solo ove gli altri criteri si siano rivelati insufficienti ad individuare il concorrente più valido per perseguire l’interesse pubblico.
2. Il Collegio ritiene, in ordine alla dedotta eccezione della tardività del ricorso introduttivo del giudizio, di sottolineare che l’avviso è stato reso pubblico il 29/3/2007 e che il ricorso è stato effettivamente notificato il 30/5/2007, ovvero oltre il sessantesimo giorno; tuttavia esiste agli atti del giudizio prova che l’atto è stato consegnato all’Ufficiale giudiziario in data 28/5/2007 n. 12889-A Cron., ovvero nell’ultimo giorno utile. Ora, è pressoché pacifico nell’ordinamento processuale (ex multis, T.A.R. Marche, 16.5.2007, n. 370) il principio generale secondo cui, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 477 del 26 novembre 2002, la notifica si perfeziona, per il notificante, nel momento della consegna dell’atto, e ciò vale non solo per la notificazione a mezzo del servizio postale, ma anche per tutte le altre notificazioni eseguite direttamente dall’Ufficiale giudiziario.
Pertanto l’eccezione di tardività del ricorso deve essere disattesa.
3. Quanto al merito della controversia, il Tribunale è dell’avviso che, in via preliminare, vada valutato il giusto equilibrio che l’Ente deve ricercare, al fine della tutela del rapporto fiduciario, ove intenda procedere all’affidamento di un appalto o comunque entrare in rapporti contrattuali con terzi: se infatti non può negarsi che l’Amministrazione sia titolare dell’ampio potere discrezionale di inserire in un bando di gara tutte quelle disposizioni ritenute più opportune, più idonee e più adeguate per l’effettivo raggiungimento dello scopo perseguito con la selezione ad evidenza pubblica indetta, tuttavia il concreto esercizio di tale potere discrezionale deve essere logicamente coerente con l’interesse pubblico perseguito, nel senso che le predette disposizioni discrezionali non devono essere o apparire illogiche, arbitrarie, inutili o superflue (Cons. Stato, IV, n. 4787 del 2003).
3.1 D’altronde la discrezionalità dell’Amministrazione in sede di predisposizione dei requisiti di ammissione delle imprese alle gare d’appalto soggiace al triplice limite della necessità, idoneità ed adeguatezza, nelle quali si compendia la nozione di proporzionalità della previsione rispetto allo scopo selettivo perseguito. Inoltre la necessaria libertà valutativa di cui dispone la Pubblica Amministrazione appaltante nell’ambito dell’esercizio della discrezionalità tecnica, che alla stessa compete in sede di predisposizione della lex specialis della gara, deve pur sempre ritenersi limitata da riferimenti logici e giuridici che derivano dalla garanzia di rispetto di principi fondamentali altrettanto necessari nell’espletamento delle procedure di gara, quali quelli della più ampia partecipazione e del buon andamento dell’azione amministrativa (Consiglio di Stato, sez. V, 1° ottobre 2003, n. 5684).
4. Ciò premesso, il Collegio non può esimersi dal censurare, con assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso, la clausola dell’avviso a mezzo della quale l’Amministrazione ha previsto l’esclusione dell’impresa che versi in una situazione di contenzioso con la Stazione appaltante: detta clausola si configura infatti come introduttiva a regime di una condizione generale preclusiva per l’accesso alla gara non prevista dall’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, nel testo introdotto dall’art. 2 del D.P.R. n. 412/2000, che elenca le diverse ipotesi impeditive della partecipazione. Versandosi a fronte di prescrizioni che, per ragioni di ordine e sicurezza pubblica, incidono sulla sfera di capacità dell’imprenditore ad acquisire la qualità di affidatario di lavori pubblici, l’introduzione di ulteriori limiti oltre quelli stabiliti dal diritto comunitario resta riservato al Legislatore nazionale, così che i casi previsti dalla disposizione in esame hanno carattere tassativo e non possono essere integrati “ad libitum” dalla stazione appaltante (Cons. Stato, VI, 5.6.2003, n. 3124).
4.1 Del resto, quand’anche si volesse privilegiare la tesi di non applicazione restrittiva del dettato di cui al citato art. 75, non ci si potrebbe esimere dal rilevare che la clausola di cui alla lett. a) dell’art. 7 dell’avviso oggetto di impugnazione si pone in contrasto con l’art. 24 Cost., che riconosce la piena tutela in giudizio dei diritti ed interessi (Cons. Stato, VI, 19.7.2007, n. 4060), mentre dall’esercizio di un diritto costituzionalmente garantito il Comune di Reggio Calabria, nel dettare le regole di selezione del contraente, vorrebbe far discendere la lesione dei diritti di iniziativa e economica e di libertà di impresa a loro volta garantiti dall’art. 41 Cost.
In altri termini, un’impresa che abbia già avuto per ipotesi un rapporto di committenza con l’ Ente e che ad esempio vanti pretese economiche verso il medesimo, dovrebbe supinamente accettare la quantificazione del dovuto da parte dell’appaltatore ed astenersi da ogni iniziativa giudiziaria per il recupero del credito, ciò per non incorrere nella preclusione della partecipazione a future gare. È agevole rilevare l’evidente contrasto della clausola in esame con il principio di più ampia partecipazione agli appalti pubblici, oltreché con le norme di rilievo costituzionale in precedenza richiamate.
4.2 Il Collegio ritiene peraltro che la previsione della clausola impugnata restringe la facoltà di esercizio del diritto d’impresa e riduce l’effettiva concorrenza fra le imprese del settore, senza che a ciò faccia riscontro la infungibile tutela di un interesse pubblico. Infatti la semplice esistenza di un contenzioso in atto non è di per sé indice della inaffidabilità dell’impresa, potendosi la lite chiudere a favore della stessa, ragion per cui la disposizione impugnata è sintomatica della non necessaria finalizzazione alla selezione qualitativa dei partecipanti, non avendo alcuna proiezione sul terreno dell’efficacia dell’azione amministrativa ma unicamente una evidente ed univoca finalità di penalizzazione, dal momento che l’esercizio del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost., principale interesse antagonista a quello dell’Amministrazione, sembra costituire un fatto ostativo rispetto alla stipula di contratti con l’Amministrazione intimata (T.A.R. Sicilia, Palermo, II, 22.1.2004, n. 177).
4.3 In altri termini, il Tribunale ritiene nella circostanza di ribadire quanto peraltro (ord.za 7.11.2007, n. 489) affermato di recente “…risulta illegittima la disposizione che limita la partecipazione alla procedura di imprese che si trovino in una posizione di contenzioso con l’Amministrazione…”, intendendo riaffermare, contrariamente a quanto peraltro sostenuto dalla difesa dell’Ente con una lettura parziale di una pronuncia giurisprudenziale, che “…un contenzioso in atto con l’Amministrazione procedente si spiega non con riferimento alla presunta inaffidabilità del soggetto ad eseguire correttamente la prestazione richiesta, esclusione che di fatto si tradurrebbe in una inaccettabile limitazione del diritto di difesa per le imprese che abbiano o comunque intendono avere rapporti contrattuali con le amministrazioni pubbliche, ma nell’esigenza di evitare che vi siano confusioni tra i due rapporti contrattuali e che le vicende concernenti il contenzioso possono riflettersi negativamente sulla nuova prestazione che viene richiesta all’impresa” (Cons. Stato, V, 17.2.2006, n. 641).
In ogni caso la portata delle singole clausole che comminano l’esclusione in termini generali e onnicomprensivi va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 1.12.2005, n. 2088; 10.5.2005, n. 399; Cons. Stato, V, 10.11.2003, n. 7134; 4.4.2002, n. 1857; 16.1.2002, n. 226).
5. Per questi motivi il Collegio ritiene che il ricorso meriti accoglimento.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezione Staccata di Reggio Calabria –accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento oggetto di impugnazione.
Condanna il Comune di Reggio Calabria al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in € 4000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 21 novembre 2007.
(omissis)
