FATTO
Con il ricorso in esame – notificato l’8 e il 12 settembre 2006 e depositato nella segreteria del Tribunale il successivo giorno 23 – la dott.ssa M. L., assistente sociale con laurea in scienze del servizio sociale, iscritta nell’albo degli assistenti sociali della regione Campania, impugna gli atti, indicati in epigrafe, con i quali il Comune di Striano ha conferito alla controinteressata sig.ra Guadagno Carolina un incarico esterno, nella forma della collaborazione coordinata e continuativa, in qualità di assistente sociale.
La ricorrente motiva il suo interesse al ricorso rilevando che “se fosse stata attivata la procedura selettiva, richiesta dal “Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi” del Comune, la ricorrente avrebbe potuto partecipare alla selezione ed ottenere sicuramente l’incarico in virtù dei maggiori titoli posseduti (laurea) e all’esperienza maturata negli anni presso lo stesso Comune di Striano e presso altri Enti, esperienza che invece manca del tutto alla controinteressata”.
A sostegno del gravame parte ricorrente ha dedotto diversi motivi di violazione di legge (in particolare, la violazione dell’art. 26 del regolamento comunale degli uffici e dei servizi) e di eccesso di potere (per contrasto con i precedenti, contraddittorietà, illogicità, sviamento, violazione del giusto procedimento, etc.).
Si è costituito per resistere in giudizio il Comune di Striano, che ha contestato l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso.
Con ordinanza cautelare n. 2797 del 12 ottobre 2006 la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati, sul rilievo della ragionevole previsione di accoglibilità sia del motivo della dedotta violazione dell’art. 26 del regolamento comunale di cui alla delibera n. 46 del 20 aprile 2006, sia del motivo di contraddittorietà rispetto ai precedenti atti posti in essere dalla stessa Amministrazione comunale, “che risulta avere in passato applicato correttamente una procedura selettiva concorsuale” (la pronuncia cautelare risulta confermata in appello: Cons. Stato, sez. V, ord. n. 681 del 6 febbraio 2007).
Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2007 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
In rito deve respingersi l’eccezione di difetto di giurisdizione proposta dalle difese comunali, posto che la controversia investe la mancata adozione, da parte dell’ente locale intimato, della doverosa procedura selettiva, imposta sia dal regolamento comunale che dai principi di imparzialità e di trasparenza che discendono direttamente dall’articolo 97 della Costituzione. Il petitum sostanziale fatto valere in ricorso, dunque, non attiene alla pretesa di parte ricorrente di conseguire il posto (ossia di stipulare il contratto di incarico in questione), bensì alla pretesa di legalità dell’azione amministrativa, ossia alla pretesa che l’amministrazione, pur quando agisce secondo il diritto privato, stipulando contratti di collaborazione riconducibili al codice civile (o alla legislazione speciale integrativa del codice), pervenga alla selezione del beneficiario sulla base di procedure amministrative trasparenti e non discriminatorie. Si tratta, in tutta evidenza, di una domanda di legalità che assume la configurazione propria dell’interesse legittimo, la cui cognizione resta a pieno titolo ascritta, dunque, a questo adito giudice amministrativo. L’eccezione comunale confonde la causa pretendi fatta valere dalla ricorrente – l’interesse legittimo a che l’amministrazione agisca in modo conforme ai fondamentali canoni inscritti nell’art. 97 Cost. – con il suo interesse processuale (ossia l’utilità pratica che ella potrebbe derivare dall’eventuale accoglimento del ricorso), che effettivamente tende al recupero della chance di poter eventualmente conseguire, in futuro, l’incarico in questione, in caso di riesercizio della funzione comunale conforme alla regola di diritto qui enunciata.
Ancora in rito va rilevato che non ha pregio l’eccezione comunale di sopravvenuta carenza d’interesse per l’intervenuta cessazione al 31 dicembre 2006 dell’incarico della controinteressata. È difatti evidente il permanere di un interesse strumentale della parte ricorrente a che eventuali, futuri, incarichi del genere di quello qui oggetto di contestazione siano attribuiti secondo procedure legittime, donde la sussistenza ancor oggi di un interesse concreto e attuale della parte ricorrente alla decisione nel merito del presente giudizio.
Nel merito, come già anticipato nella sede cautelare, il ricorso è fondato e merita accoglimento, per la risolutiva ragione che – anche indipendentemente dalle previsioni regolamentari comunali – elementari e indefettibili canoni di legalità impongono alla pubblica amministrazione, allorquando essa si determini a ricercare sul libero mercato, regolato dal diritto privato, le forniture di cui ha bisogno per il suo funzionamento (siano esse forniture di servizi, di beni, di lavori, oppure di mano d’opera e di collaborazione professionale), di agire in modo imparziale e trasparente, predefinendo criteri di selezione e assicurando un minimo di pubblicità della propria intenzione negoziale e un minimo di concorso dei soggetti in astratto interessati e titolati a conseguire l’incarico (o, comunque, a stipulare il contratto). Si tratta di una regola che, come è noto, vale anche per gli acquisti in economia, per i quali è sempre prescritto che sia garantito un minimo confronto concorrenziale tra almeno tre o cinque offerte, e che non si vede perché non debba essere rispettata anche per un caso, quale quello in esame, in cui il Comune, non disponendo di professionalità interne e non potendo procedere ad assunzioni, per i noti vincoli di stabilità economico-finanziaria, addivenga alla decisione di attingere all’esterno la collaborazione professionale necessaria per dare continuità al servizio (nel caso in esame, di assistenza sociale).
Né può valere in senso contrario l’obiezione comunale, in merito al richiamato regolamento comunale sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, adottato con delibera di giunta n. 46 del 20 aprile 2006, secondo la quale nel caso di specie si sarebbe fatta legittima applicazione dell’articolo 31 di tale regolamento, che riguarda per l’appunto gli incarichi esterni per obiettivi, articolo che, a differenza dell’articolo 26 (erroneamente richiamato da parte ricorrente, che riguarda invece i soli incarichi esterni dirigenziali o di alta specializzazione, o per l’esercizio di funzioni direttive, quali non sarebbero le mere funzioni di assistente sociale di cui all’incarico oggetto di giudizio), non prevede l’esperimento di alcuna procedura selettiva. Sotto questo profilo, infatti, se così interpretato, il regolamento si porrebbe in evidente contrasto con i principi di legalità sopra richiamati, e sarebbe pertanto suscettibile di diretta disapplicazione (Cons. Stato, sez. V, 26 febbraio 1992, n. 154; Id., 20 maggio 2003, n. 2750 – con ampi richiami sul nuovo indirizzo interpretativo che riconosce “al giudice amministrativo il potere di disapplicazione . . . sia con riferimento ad ipotesi di regolamenti illegittimi che sacrifichino posizioni soggettive di diritto o di interesse legittimo attribuite dalla legge (Sez. IV, 29 febbraio 1996, n. 222; Sez. VI, 12 aprile 2000, n. 2183; Sez. V, 30 ottobre 2002, n. 5972; Sez. VI, 5 dicembre 2002, n. 6657) sia con riguardo al caso di disposizione di rango regolamentare che attribuisca un diritto in contrasto con norme sovraordinate (oltre Sez. V, 9 settembre 1995, n. 1332, Sez. VI, 6 luglio 2000, n. 3789)” – cui adde Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35 e 4 febbraio 2004, n. 367; CGA, 9 luglio 2007, n. 561).
Occorre dunque interpretare l’articolo 31 del citato regolamento comunale nel senso della necessità in ogni caso, anche per il conferimento degli incarichi non dirigenziali, di quegli adempimenti minimi necessari – previsti espressamente solo dall’articolo 26 – per garantire la doverosa trasparenza dell’azione amministrativa, quali la previa pubblicazione di un avviso e la procedimentalizzazione di un confronto imparziale tra le domande e i curricula eventualmente fatti pervenire dai diversi candidati interessati all’incarico.
È inoltre fondato l’ulteriore motivo di ricorso inteso a evidenziare la contraddittorietà dei comportamenti dell’amministrazione comunale intimata, che nell’anno 2002 aveva invece correttamente esperito una procedura selettiva per l’attribuzione di un analogo incarico a termine di assistente sociale. È evidente che il mutamento di indirizzo operativo, qui contestato, non può certo essere correttamente fondato dal Comune intimato sull’adozione del nuovo regolamento comunale del 2006, posto che, come già evidenziato, una lettura di quel regolamento nel senso che esso possa autorizzare l’affidamento diretto, puramente fiduciario, degli incarichi esterni non dirigenziali, lo condannerebbe a sicura illegittimità, con conseguente disapplicabilità, attesa la naturale prevalenza gerarchica della legge e dei principi generali della materia.
Per tutti gli esposti motivi il ricorso deve giudicarsi fondato e meritevole di accoglimento, con conseguente annullamento dell’atto impugnato.
Le spese, secondo la regola della soccombenza, devono porsi a carico del Comune resistente, nell’importo liquidato in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, V^ Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la delibera di giunta del Comune di Striano n. 81 del 6 luglio 2006, avente ad oggetto l’affidamento dell’incarico esterno alla sig.ra Carolina Guadagno in qualità di assistente sociale.
Condanna il Comune di Striano, in persona del Sindaco, legale rapp.te p.t., al pagamento, in favore della parte ricorrente, delle spese di lite, che si liquidano in complessivi euro 1.000,00 (mille/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 6 dicembre 2007.
