FATTO E DIRITTO
1. Con bando pubblicato nella G.U.C.E. n. 178/2005, veniva avviata la procedura relativa allâappalto integrato per la progettazione esecutiva e la costruzione del Terminal Contenitori del Porto di Genova, comprensiva di tre lotti, per un importo a base dâasta di 137.847.795,17 Euro.
Con la sentenza n. 2059/2006, preceduta da una ordinanza cautelare di ammissione con riserva alla procedura, il TAR Lombardia, sez. III ter, accoglieva il ricorso proposto dallâATI con capogruppo la societĂ Tecnis avverso lâesclusione disposta nel corso della procedura ai suoi danni in ragione della supposta mancata produzione di taluni documenti nella forma richiesta dalla lex specialis.
Con la successiva sentenza n. 12512/06 del 2-11-2006 il TAR Lazio, sez. III ter, dichiarava lâinammissibilitĂ del ricorso principale proposto da GLF, Grandi Lavori Fincosit s.p.a., in proprio e quale capogruppo della relativa A.T.I., avverso lâaggiudicazione provvisoria intervenuta in favore dellâATI Tecnis, riammessa alla procedura grazie alla misura cautelare concessa nel corso del primo giudizio; la declaratoria di inammissibilitĂ era conseguente allâaccoglimento del ricorso incidentale proposto dallâATI aggiudicataria.
LâATI GLF Grandi Lavori Fincosit s.p.a. proponeva avverso tali decisioni due distinti ricorsi in appello, che venivano riuniti e decisi con la sentenza di questa Sezione n. 2310/07 dellâ11 maggio 2007.
Con tale decisione la Sezione respingeva il ricorso n. 9837/06 proposto avverso la sentenza del Tar del Lazio e dichiarava improcedibile il ricorso n. 9061/06 proposto avverso la sentenza del Tar Lombardia. Il ricorso per revocazione proposto avverso la sentenza n. 2310/07 di questa Sezione è stato in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto (disp. n. 558/07 del 7-12-2007).
Dopo la pubblicazione della sentenza del Tar del Lazio n. 12512/06 (poi confermata da questa Sezione), la SocietĂ Italiane Condotte dâAcqua s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria dellâA.T.I. con Impregilo s.p.a., Siemens s.p.a. e Sirti s.p.a. (di seguito, ATI Condotte), ha impugnato, con ricorso notificato il 15 gennaio 2007, lâaggiudicazione provvisoria della gara intervenuta in data 8 maggio 2006 in favore dellâATI Tecnis.
La ricorrente Condotte chiariva che per effetto della sentenza del Tar Lazio n. 12512 del 2006, lâA.T.I. Grandi Lavori era stata esclusa dalla gara e la ricorrente, prima collocata al terzo posto della graduatoria, era slittata al secondo, vedendo in tal modo attualizzarsi e concretizzarsi il proprio interesse ad impugnare lâaggiudicazione della licitazione privata nei confronti dellâATI Tecnis.
LâATI Condotte proponeva poi tre atti di motivi aggiunti, impugnando anche il provvedimento di aggiudicazione definitiva del 22 marzo 2007.
Con sentenza n. 4242/07 del 10 maggio 2007 il Tar del Lazio accoglieva il ricorso incidentale proposto da Tecnis e dichiarava inammissibile il ricorso proposto dallâATI Condotte, oltre che il ricorso incidentale proposto dallâATI Grandi Lavori Fincosit.
Il giudice di primo grado fondava lâaccoglimento del ricorso incidentale Tecnis sulla accertata violazione da parte dellâATI Condotte del principio di immodificabilitĂ soggettiva dei raggruppamenti di imprese durante le fasi di gara, ritenendo â sulla base di un precedente di questa Sezione (Cons. Stato, VI, n. 1267/06) â che imprese qualificatesi separatamente non potessero poi riunirsi ai fini della presentazione dellâofferta.
La SocietĂ Impregilo, infatti, aveva chiesto di partecipare quale mandataria in costituendo RTI con la mandante SocietĂ Sirti e la SocietĂ Italiana Condotte dâAcqua S.p.A., a sua volta, aveva fatto richiesta di partecipare alla gara quale mandataria di un costituendo RTI con la SocietĂ Siemens S.p.A.. Dopo che lâAmministrazione le aveva invitate separatamente, nella successiva fase di offerta i due raggruppamenti temporanei hanno proceduto ad una unificazione, presentando unâofferta unica ed indicando, come capogruppo, la SocietĂ Condotte.
LâATI Condotte ha proposto ricorso in appello avverso tale decisione contestando lâaccoglimento del ricorso incidentale Tecnis e riproponendo le censure avverso i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara, dichiarate inammissibili dal Tar.
Le amministrazioni appellate e lâATI Tecnis si costituivano in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso, mentre lâATI Grandi Lavori Fincosit chiedeva la reiezione del motivo relativo allâesclusione di Condotte e lâaccoglimento dei motivi proposti avverso lâaggiudicazione, facendo valere il proprio interesse strumentale alla rinnovazione della gara.
Con ordinanza n. 2754/07 del 29 maggio 2007 questa Sezione accoglieva la domanda di Condotte di sospensione dellâefficacia dellâimpugnata sentenza, al fine di non pregiudicare, nelle more del giudizio di merito, le posizioni delle parti, tenuto anche conto della complessitĂ delle questioni controverse.
Allâesito dellâudienza di merito del 10 luglio 2007, con ordinanza istruttoria n. 4065/07, questa Sezione riteneva necessario, ai fini del decidere, acquisire dallâAutoritĂ portuale di Genova: a) una relazione della Commissione di gara, avente ad oggetto lâesame sotto il profilo tecnico delle contestazioni mosse dalla societĂ appellante nel presente giudizio; b) una relazione della Commissione di gara e separata relazione dellâAutoritĂ in cui siano indicati ed allegati i documenti prodotti in sede di gara dallâaggiudicataria e contestati in giudizio, con particolare riferimento ai documenti AA i), AA o) VIII, IX e X (precisando le date di produzione di tali documenti, anche in seguito allâesecuzione delle misure cautelari disposte dal Tar ed allegando prova della data di ricezione dei documenti).
Con la stessa ordinanza, rilevato che al fascicolo del giudizio di appello non risultava allegato il fascicolo di primo grado, veniva ordinato alla segreteria di reperire tale fascicolo e veniva altresĂŹ ordinato alla societĂ Tecnis di produrre gli originali dei documenti richiesti allâAutoritĂ portuale, che nel corso di gara sono stati prodotti in copia semplice o in copia la cui autenticazione è oggetto di contestazione e di produrre una relazione attestante il riepilogo di quanto prodotto in sede di gara con le relative date.
Espletata lâistruttoria, allâodierna udienza la causa veniva trattenuta in decisione.
2. Lâoggetto della presente controversia è costituito da una procedura di gara, relativa allâappalto integrato per la progettazione esecutiva e la costruzione del Terminal Contenitori del Porto di Genova, che è giĂ stata esaminata da questa Sezione con riferimento ai ricorsi proposti dallâATI Grandi Lavori Fincosit (seconda classificata) avverso lâaggiudicazione provvisoria allâATI Tecnis (dapprima esclusa dalla gara e poi vincitrice a seguito della sua riammissione avvenuta in esecuzione di decisioni giurisdizionali).
Il presente contenzioso ha ad oggetto in parte gli stessi atti, impugnati da Grandi Lavori (aggiudicazione provvisoria) ed in parte i nuovi provvedimenti (aggiudicazione definitiva), impugnati dallâATI Condotte (terza classificata), che, a seguito dellâesclusione dellâATI Grandi Lavori (seconda classificata) per effetto dellâaccoglimento del ricorso incidentale Tecnis nel precedente giudizio, si è collocata al secondo posto della graduatoria.
Ă parte del presente giudizio anche lâATI Grandi Lavori, che non ha però proposto appello avverso la sentenza n. 4242/07 del Tar in relazione alla dichiarazione di inammissibilitĂ del suo ricorso incidentale, fondata sul fatto che lâATI Grandi Lavori è stata ormai definitivamente esclusa dalla gara.
Va subito premesso come non sia perseguibile lâobiettivo, cui dichiaratamente tende lâATI Grandi Lavori: reiezione del ricorso Condotte avverso la sua esclusione dalla gara, accoglimento dei motivi proposti da Condotte avverso lâaggiudicazione e necessitĂ di rinnovare lâintera procedura di gara, che non avrebbe cosĂŹ vincitori.
Infatti, non essendo lâATI Grandi lavori parte appellante, lâoggetto del presente giudizio è delimitato dalle domande proposte dallâATI Condotte, che ha chiaramente contestato in prima battuta la statuizione del Tar di accoglimento del ricorso incidentale Tecnis e, in caso di fondatezza di tale censura, ha riproposto i motivi aventi ad oggetto lâaggiudicazione della gara a Tecnis.
In alcun modo, lâATI Condotte ha proposto un motivo tendente a chiedere lâesame dei motivi inerenti lâaggiudicazione, anche in caso di reiezione del suo primo motivo di appello.
Nella sostanza, lâATI Condotte non ha sostenuto che il Tar avrebbe dovuto comunque esaminare i motivi proposti avverso lâaggiudicazione, dopo aver accolto il ricorso incidentale Tecnis, potendo residuare un interesse alla rinnovazione della gara; ha anzi definito âconsolidatoâ lâindirizzo giurisprudenziale in base al quale lâaccoglimento del ricorso incidentale con cui si contesta lâammissione alla gara della ricorrente fa venire meno una condizione dellâazione principale, che diventa cosĂŹ inammissibile (v. pag. 9 del ricorso in appello).
Deve, quindi, ritenersi che lâeventuale conferma dellâaccoglimento del ricorso incidentale Tecnis impedirebbe lâesame delle censure proposte avverso lâaggiudicazione, senza alcuna possibilitĂ di realizzazione del menzionato obiettivo processuale dichiarato dallâATI Grandi Lavori.
3. Ciò premesso, deve essere esaminato il primo motivo del ricorso in appello, avente appunto ad oggetto il ricorso incidentale Tecnis.
Come giĂ detto, tale ricorso è stato accolto dal Tar sulla base della tesi, secondo cui in caso di licitazione privata le imprese qualificatesi separatamente non possono poi riunirsi ai fini della presentazione dellâofferta.
Non è in contestazione che ciò sia avvenuto, in quanto lâATI Condotte è composta da Impregilo e Sirti, che avevano fatto richiesta di partecipare alla gara in ATI e da Condotte e Siemens, che anche si erano qualificate ed erano state invitate separatamente, per poi riunirsi (le quattro societĂ ) nella successiva fase di offerta.
LâATI Condotte invoca la prassi finora seguita in favore dellâammissibilitĂ di un tale comportamento e la diversitĂ della fattispecie esaminata da Consiglio di Stato con il precedente richiamato dal Tar (VI, n. 1267/06); sostiene, inoltre, che il principio dellâimmodificabilitĂ soggettiva dei concorrenti alle gare di appalto riguarda solo il momento della presentazione dellâofferta.
Il motivo è fondato.
Innanzitutto, va rilevato come la questione dellâammissibilitĂ di un raggruppamento in sede di offerta di imprese qualificatesi separatamente in gare di appalto di lavori pubblici viene per la prima volta allâesame della Sezione.
Nel citato precedente, pur essendo stato richiamato anche il D.P.R. n. 554/99, il principio dellâinammissibilitĂ di un tale comportamento è stato affermato con riferimento ad una gara di servizi nei c.d. settori (ex) esclusi.
Ciò comporta che la Sezione sia ora chiamata ad esaminare in modo specifico la disciplina degli appalti pubblici di lavori per risolvere la questione della possibilitĂ , per due o piĂš concorrenti individualmente prequalificatesi, di concorrere in ATI alla successiva gara mediante la presentazione di unâofferta congiunta.
Nelle procedure indette con il metodo della licitazione privata (oggi âprocedure ristretteâ), gli operatori economici presentano la richiesta di invito nel rispetto delle modalitĂ e dei termini fissati dal bando di gara e, successivamente, le proprie offerte nel rispetto delle modalitĂ e dei termini fissati nella lettera invito.
Pur in presenza di una sostanziale unitarietĂ del procedimento di evidenza pubblica che si apre con la pubblicazione del bando per concludersi con lâaggiudicazione definitiva, in tali procedure la fase di prequalificazione assolve allâesclusiva funzione di accertare il possesso dei requisiti di partecipazione (con la conseguente selezione delle imprese da invitare) ed è distinta dalla gara vera e propria, in cui a seguito delle lettere di invito vengono presentate le offerte.
La disciplina vigente si limita a richiedere che alla presentazione dellâofferta siano ammesse imprese giĂ selezionate nella fase di prequalificazione, ma non impedisce a queste ultime di associarsi temporaneamente in vista della gara, posto che lâa.t.i. non estingue la soggettivitĂ delle imprese giĂ qualificate e che, quindi, il raggruppamento non può definirsi quale soggetto diverso da quelli invitati.
Lâart. 13 della legge n. 109/94, vigente al momento dello svolgimento della procedura, consente la presentazione di offerte da parte di associazioni temporanee di concorrenti, i quali, prima della presentazione dellâofferta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato capogruppo, il quale esprime lâofferta in nome e per conto proprio e dei mandanti (comma 5) e vieta qualsiasi modificazione alla composizione delle associazioni temporanee rispetto a quella risultante dallâimpegno presentato in sede di offerta (comma 5-bis, oggi riprodotto nellâart. 37, comma 9, del D.Lgs. n. 163/2006).
Lâart. 93, comma 2, del D.P.R. n. 554/99 stabilisce che in caso di licitazione privata, di appalto concorso o di trattativa privata, lâimpresa invitata individualmente ha la facoltĂ di presentare offerta o di trattare per sĂŠ o quale capogruppo di imprese riunite.
Da tali disposizioni emerge come il legislatore abbia inteso favorire il fenomeno del raggruppamento di imprese e individuare la presentazione dellâofferta come momento della procedura, da cui scatta il divieto di modificabilitĂ soggettiva della composizione dei partecipanti.
Tutte le citate disposizioni fanno riferimento allâofferta, che è cosa diversa dalla richiesta di invito, senza ricollegare in alcun modo il principio di immodificabilitĂ soggettiva alla fase della prequalificazione in caso di procedura ristretta.
In presenza di disposizioni espresse che non consentono la modifica della composizione dei partecipanti dopo lâofferta e in assenza di analogo divieto per la fase della prequalificazione, deve escludersi che si possa pervenire in via pretoria ad un divieto, non sancito dal legislatore.
Tale considerazione è di per sĂŠ sufficiente per sostenere la tesi dellâammissibilitĂ della riunione di imprese prequalificatesi separatamente.
Ogni ulteriore argomento può al limite costituire spunto di riflessione per una modifica normativa, ma non può condurre â come appena detto â allâintroduzione di un divieto, che le norme non prevedono.
Ă, quindi, irrilevante il richiamo al parere dellâAutoritĂ Garante della Concorrenza e del Mercato del 7 febbraio 2003, n. AS251, ove si sottolinea il rischio che il modello del raggruppamento possa evolvere a strumento di collaborazione restrittivo della concorrenza, attuale o potenziale, in quanto detto parere è finalizzato a suggerire alle stazioni appaltanti, âpur nel silenzio della leggeâ, di âlimitare la possibilitĂ di associarsi in RTI da parte di due o piĂš imprese, che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici per poter partecipare alla garaâ.
Peraltro, non può non rilevarsi come nel diritto comunitario il raggruppamento temporaneo di imprese sia considerato uno strumento pro-competitivo, il cui utilizzo non è limitato alle imprese prive dei requisiti individuali di qualificazione.
LâammissibilitĂ del raggruppamento di imprese qualificatesi separatamente non può, inoltre, derivare da un eventuale uso distorto di tale strumento: a fronte di fattispecie, in cui si può ipotizzare che il raggruppamento delle imprese maggiori riduca lâeffettiva concorrenza e incida negativamente sullâinteresse della stazione appaltante a poter contare su un numero piĂš ampio di offerte, si può presentare il diverso caso dellâintroduzione con la lettera di invito di elevati requisiti, richiesti anche solo ai fini della valutazione dellâofferta, che fanno sorgere la necessitĂ di riunione di soggetti giĂ qualificati in modo separato e tale riunione può avere effetti pro-competitivi per impedire che i requisiti elevati finiscano per restringere lâeffettivo ambito della competizione.
Si tratta in entrambi i casi di situazioni specifiche, da cui non si possono trarre elementi per introdurre, o meno, un divieto in via giurisprudenziale, ma che possono essere valutate dal legislatore per decidere se sia opportuno introdurre tale divieto, che â si ribadisce â non è stato finora introdotto.
Deve, quindi, condividersi la tesi dellâammissibilitĂ della riunione in a.t.i. di imprese prequalificatesi separatamente, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso (in senso conforme, Cons. Stato, V, n. 6619/02; n. 5309/03; contra la giĂ citata, VI, n. 1267/06; mentre V, n. 5509/03 riguarda una fattispecie avente ad oggetto il diverso caso di unâATI esclusa a causa della sottoscrizione della domanda da parte della sola capogruppo); tale divieto, inoltre, non era previsto dalla lex specialis della gara.
In accoglimento del primo motivo di appello proposto dallâATI Condotte, deve essere, dunque, respinto il ricorso incidentale proposto in primo grado da Tecnis.
4. Passando allâesame dei motivi proposti dallâATI Condotte avverso lâaggiudicazione della gara in favore dellâATI Tecnis, assumono rilievo preliminare le eccezioni proposte da questâultima.
Ă innanzitutto infondata la tesi dellâimpossibilitĂ di esaminare tali censure in assenza dellâimpugnazione da parte di Condotte della dichiarazione da parte del Tar di inammissibilitĂ del suo ricorso principale.
Tale inammissibilitĂ ha costituito la conseguenza dellâaccoglimento del ricorso incidentale Tecnis e la riforma in questa sede di tale statuizione determina la necessitĂ di esaminare i motivi del ricorso principale di primo grado, riproposti con lâatto di appello.
Un espressa impugnazione della declaratoria di inammissibilitĂ sarebbe stata necessaria, come giĂ detto, per procedere allâesame di tali motivi anche in caso di reiezione del primo motivo dellâappello, che è stato, invece, accolto e il problema, quindi, non si pone.
5. LâATI Tecnis eccepisce anche la tardivitĂ del ricorso di primo grado e dei successivi motivi aggiunti.
Al riguardo, si deve distinguere tra lâimpugnazione dellâaggiudicazione provvisoria e quella dellâaggiudicazione definitiva.
Lâaggiudicazione provvisoria dellâ8 maggio 2006 è stata impugnata dallâATI Condotte con il ricorso notificato il 15 gennaio 2007, ben oltre il termine di decadenza di 60 giorni; peraltro, nel frattempo lâATI Condotte era intervenuta ad adiuvandum nel giudizio intrapreso dallâATI Grandi Lavori proprio avverso lâaggiudicazione provvisoria della gara.
Non costituisce elemento idoneo a giustificare la tardiva impugnazione il fatto che solo per effetto della sentenza del Tar Lazio n. 12512 del 2006, lâA.T.I. Grandi Lavori era stata esclusa dalla gara e la ricorrente, prima collocata al terzo posto in graduatoria, era slittata al secondo, vedendo in tal modo attualizzarsi e concretizzarsi il proprio interesse ad impugnare lâaggiudicazione della licitazione privata nei confronti dellâATI Tecnis.
Infatti, fin dalla conoscenza dellâaggiudicazione provvisoria e del contenuto dei relativi atti (comunque avvenuto nel corso del precedente giudizio), lâATI Condotte avrebbe potuto impugnare lâaggiudicazione provvisoria, deducendo motivi contro la prima e la seconda classificata e facendo cosĂŹ valere il proprio interesse allâaggiudicazione della gara.
LâATI Condotte ha, invece, scelto di intervenire nel giudizio intrapreso dallâATI Grandi Lavori ed ha cosĂŹ lasciato decorrere il termine per contestare lâaggiudicazione provvisoria.
Ritenere che le imprese non collocate ai primi due posti di una graduatoria di una gara di appalto possano attendere lâesito dei giudizi tra le prime classificate e poi decidere se proporre a loro volta ricorso, significherebbe allungare la catena dei ricorsi in modo indeterminato con evidente sacrificio del principio di certezza delle situazioni giuridiche, al cui presidio è posto proprio il termine di decadenza.
Ă, quindi, evidente che il ricorso e i motivi aggiunti proposti avverso lâaggiudicazione provvisoria devono essere dichiarati irricevibili perchĂŠ tardivi.
Tuttavia, il caso di specie è caratterizzato dalla peculiaritĂ , consistente nellâampio lasso di tempo decorso tra lâaggiudicazione provvisoria (8-5-06) e lâaggiudicazione definitiva (22-3-07), dovuto al fatto che la stazione appaltante ha deciso di attendere lâesito del contenzioso prima di procedere allâaggiudicazione definitiva.
Una tale scelta non ha tenuto però conto della pacifica giurisprudenza, secondo cui il concorrente non aggiudicatario ha la facoltĂ , ma non lâonere, di impugnare lâaggiudicazione provvisoria, ben potendo optare per la diversa soluzione di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva; lâaggiudicazione provvisoria non è, infatti, lâatto conclusivo del procedimento, bensĂŹ atto preparatorio che produce solo effetti prodromici e, di conseguenza, non vi è un onere di immediata impugnazione della stessa (cfr., fra tutte, Cons. Stato, IV, n. 6456/06; V, n. 484/07; VI, n. 7802/04).
Ă quindi errata la tesi dellâappellata, secondo cui lâimpugnazione dellâaggiudicazione provvisoria costituirebbe un onere, e non una mera facoltĂ , per i concorrenti di una procedura di gara.
NĂŠ può ritenersi che nel caso di specie a seguito dellâintervento dellâATI Condotte nel precedente giudizio proposto dallâATI Grandi Lavori si sia formato un giudicato non compatibile con le successive contestazioni mosse dallâodierna appellante avverso lâaggiudicazione definitiva; infatti, nel precedente giudizio, lâaccoglimento del ricorso incidentale proposto dallâATI Tecnis avverso lâATI Grandi Lavori ha impedito lâesame delle censure proposte avverso lâaggiudicazione in favore di Tecnis, in relazione alla quale non si è formato alcun giudicato.
Pertanto, i motivi aggiunti proposti in primo grado contro lâaggiudicazione definitiva del 22 marzo 2007 sono tempestivi ed ammissibili e lâirricevibilitĂ del ricorso introduttivo avverso lâaggiudicazione provvisoria non comporta alcun effetto sui successivi motivi aggiunti, che comunque conservano la forma e la sostanza di una contestazione autonoma dellâaggiudicazione definitiva.
Tuttavia, lâATI Condotte nellâimpugnare con motivi aggiunti lâaggiudicazione definitiva non ha riprodotto tutte le censure proposte avverso lâaggiudicazione provvisoria, ma solo alcune di queste.
Ne deriva che lâirricevibilitĂ del ricorso proposto avverso lâaggiudicazione provvisoria non consente lâesame dei motivi dedotti tardivamente e non riproposti avverso lâaggiudicazione definitiva.
I motivi non riprodotti sono quelli contenuti al punto II del ricorso di primo grado (pagg. 11 â 17) ed attengono alle questioni dei mezzi marittimi; della dichiarazione relativa agli obblighi sul lavoro dei disabili; della sottoscrizione da parte del direttore tecnico e non del proprietario della cava della dichiarazione di cui al punto viii della lettera di invito; delle varianti sostanziali e non consentite che sarebbero state proposte dallâATI Tecnis.
Con i motivi aggiunti del 4 aprile 2007 è stata impugnata lâaggiudicazione definitiva, ma i motivi attinenti alle summenzionate questioni non sono stati riprodotti, come si ricava dalla lettura di tale atto, in cui dopo il punto 1 relativo ai materiali di scavo si passa al punto 2, inerente la verifica di congruitĂ dellâofferta e corrispondente al punto III del ricorso introduttivo.
6. Si deve, quindi, passare ad esaminare i soli motivi del ricorso in appello, proposti originariamente avverso lâaggiudicazione definitiva.
Lâesame di tali motivi ha richiesto un approfondimento istruttorio, disposto con la citata ordinanza n. 4065/07, la cui esecuzione ha consentito solo ora di avere a disposizione tutti gli elementi utili ai fini del decidere.
Con il primo motivo lâATI Condotte sostiene che lâATI Tecnis avrebbe previsto nella propria offerta il temporaneo scarico in mare del materiale di scavo, in difformitĂ dal progetto definitivo, posto a base di gara, che invece prevedeva la realizzazione di due vasche di colmata al fine di evitare il rilascio in mare dei materiali di scavo.
Tale rilascio sarebbe vietato o comunque soggetto ad autorizzazione, con la conseguenza che lâofferta Tecnis sarebbe quanto meno condizionata allâeffettiva possibilitĂ di ottenere lâautorizzazione per il rilascio in mare di tali materiali.
Il motivo è privo di fondamento.
Innanzitutto, si deve rilevare come non sia vero che sussiste un assoluto divieto di scarico in mare di materiale dragato, come sostenuto dallâappellante, in quanto anche lâistruttoria svolta ha confermato che tale attività è soggetta ad autorizzazione, ma non è in assoluto vietata.
Lâart. 35 del D.Lgs. n. 152/1999 consente lâimmersione deliberata in mare di materiali di scavo di fondali marini, quando è dimostrata, nellâambito dellâistruttoria, lâimpossibilitĂ tecnica o economica del loro utilizzo ai fini di ripascimento o di recupero ovvero lo smaltimento alternativo in conformitĂ a predeterminate modalitĂ .
La disposizione, oggi contenuta nellâart. 109 del D.Lgs. n. 152/2006, riguarda in primo luogo lo scarico definitivo di materiale in mare e non disciplina in modo specifico il caso in esame, in cui, nellâambito dei lavori nel porto di Genova, lâATI aggiudicataria ha previsto una movimentazione in mare dei materiali poi destinati al riutilizzo nellâambito dei lavori portuali.
Peraltro, dalla relazione tecnica della Commissione di gara, acquisita a seguito dellâistruttoria, emerge che il preliminare e temporaneo dragaggio delle cabalette di fondazione dei cassoni dovrĂ essere necessariamente svolto in via preliminare per ciascuno dei progetti presentati.
A conferma di ciò, lâATI Tecnis ha prodotto una perizia tecnica dellâing. Corsini, dirigente del servizio difesa delle coste dellâAgenzia per la protezione dellâambiente, da cui si ricava che lâaggiudicataria della gara, chiunque essa sia e a prescindere dal progetto presentato, dovrĂ comunque richiedere lâautorizzazione alla movimentazione dei materiali di scavo, in quanto la Regione Liguria ha approvato nel 2004 solo la procedura di verifica âscreeningâ, riservando evidentemente alla successiva autorizzazione le eventuali ulteriori prescrizioni, che, se dettate, avrebbero lâeffetto di modificare qualunque progetto presentato.
Inoltre, lâeffettiva destinazione del materiale di scavo potrĂ essere stabilita solo allâesito dellâesame dei materiali, che potrebbero anche risultare non idonei al riempimento della calata Bettolo, dovendo essere trattati come rifiuti; anche in questo caso, si dovrebbe apportare modifiche al progetto, la cui necessitĂ prescinde dalla specifica offerta dellâaggiudicatario.
In definitiva, sia la relazione tecnica della Commissione che (soprattutto) la perizia tecnica di parte dimostrano che la movimentazione e la destinazione finale dei materiali di scavo marino del progetto in questione costituiscono attivitĂ complesse, influenzate da una serie di variabili non predeterminabili, che rendono comunque necessaria per tutti gli eventuali aggiudicatari il conseguimento di una autorizzazione, che ovviamente non può precedere lâaggiudicazione.
Il progetto Tecnis non contiene modalitĂ vietate dalla disciplina vigente, nĂŠ può intendersi come progetto illegittimamente condizionato, o meglio è condizionato, come lo sarebbe qualsiasi altro progetto compreso quello dellâATI Condotte, ad una serie di elementi, che potranno essere accertati solo successivamente allâaggiudicazione.
Peraltro, lâATI Condotte non ha adeguatamente contrastato il contenuto della perizia tecnica prodotta da controparte e anche sotto tale profilo il motivo di ricorso non è meritevole di accoglimento.
7. Ă infondato anche lâulteriore censura con cui lâappellante ha contestato la verifica di coerenza e congruitĂ dellâofferta Tecnis, sostenendo che tale offerta presenterebbe chiari elementi di anomalia con riferimento ad alcuni costi, tra cui quello dei cassoni e il costo unitario per fornitura e posa dellâacciaio per cemento armato.
Innanzitutto, è bene precisare che nel verbale n. 10/06, richiamato dallâappellante, non si è svolta la verifica dellâanomalia dellâofferta Tecnis, ma una generale verifica di coerenza delle offerte economiche presentate da tutte le ATI ammesse, avvenuta prima dellâattribuzione del punteggio.
Anche in questo caso, lâATI Tecnis ha prodotto una dettagliata relazione tecnica (doc. n. 37 prodotto in primo grado), dalla quale emergono adeguate giustificazioni sia del costo dei cassoni, che è stato contenuto grazie alla rielaborazione dei tipi di cassone, sia del costo unitario dellâacciaio, a giustificazione del quale è stata prodotta lâofferta commerciale ricevuta dalla Tecnis e indicata lâanalisi in base a cui si è pervenuti al costo finale.
Si ricorda che tra le censure irricevibili perchĂŠ non riproposte avverso lâaggiudicazione definitiva rientra anche quella inerente le presunte varianti non consentite, proposte dallâATI Tecnis anche con riferimento alla tipologia dei cassoni; si deve, qui, valutare non lâammissibilitĂ della tipologia dei cassoni proposti dallâATI Tecnis, ma la coerenza dellâofferta economica in relazione a tale punto; coerenza dimostrata dagli elementi contenuti dalla richiamata relazione tecnica.
Tale precisi elementi tecnici sono stati contestati da controparte con mere asserzioni, inidonee a confutare i suddetti dati.
Peraltro, era onere dellâATI ricorrente introdurre quanto meno un principio di prova a supporto delle proprie contestazioni e non essendo tale onere stato assolto, non si può certo supplire attraverso una consulenza tecnica, che, pur potendo essere disposta di ufficio, non può essere utilizzata al fini di supplire ad un onere probatorio non assolto dalla parte (Cons. Stato, VI, n. 1261/04).
8. Alcun profilo di illegittimitĂ dellâaggiudicazione finale può derivare dal tempo (3 ore e mezza), impiegato dalla Commissione per lâesame delle offerte e ritenuto dallâappellante eccessivamente esiguo.
A parte lâipotesi, che qui non ricorre, di evidente abnormitĂ del tempo impiegato dalla Commissione, si ritiene che lâelemento temporale non sia idoneo di per sĂŠ a dimostrare la superficialitĂ dellâesame delle offerte, che va invece rapportata a concreti elementi da dedurre nel ricorso.
9. Lâappellante contesta il punteggio attribuito allâaggiudicataria per il tempo offerto per la conclusione dei lavori, che assumeva una particolare rilevanza nellâambito della gara in oggetto.
I 36 mesi previsti non sarebbero compatibili con la complessitĂ dellâintervento e sarebbero il frutto di una serie di criticitĂ emergenti dal cronoprogramma Tecnis, rilevate peraltro dalla stessa Commissione di gara in una comunicazione inviata al Ministero delle infrastrutture.
LâATI Condotte indica poi una serie di punti, per i quali il tempo previsto da Tecnis sarebbe inferiore al necessario, arrivando ad indicare in 14 mesi il maggior tempo che impiegherĂ lâaggiudicataria per completare il progetto.
Il tempo complessivo di 50 mesi (36 + 14) determinerebbe una variazione nel punteggio finale con conseguente aggiudicazione della gara allâATI Condotte.
Anche tale censura è infondata.
In primo luogo, come chiarito dalla Commissione nella giĂ citata relazione tecnica, la raccomandazione della stessa alla stazione appaltante non conteneva certo un giudizio di non attendibilitĂ del cronoprogramma dellâATI Tecnis, ma si limitava a segnalare la previsione di diverse lavorazioni in parallelo, da seguire con particolare attenzione nella fase della direzione dei lavori.
Va poi rilevato che la censura relativa al cronoprogramma non riguarda una causa di esclusione dellâofferta Tecnis, ma concerne la tempistica prevista e il punteggio attribuito per tale tempistica.
Tenuto conto dellâampia differenza di punteggio tra lâATI Tecnis (p. 91,176) e lâATI Condotte (p. 75,648), non sono sufficienti lievi differenze temporali per attribuire rilevanza alla censura, ma è necessario una consistente differenza ed infatti lâappellante arriva ad ipotizzare che la durata dei lavori passi da 36 mesi a 50 mesi.
Tuttavia, anche in questo caso le contestazione sui tempi delle singole fasi dellâintervento non sono supportate da idonee elementi probatori ed anzi contrastano con le produzioni di controparte, che non sono state adeguatamente contrastate.
Nella giĂ citata perizia dellâing. Corsini viene evidenziato che lâofferta dellâATI Tecnis presenta un significativo vantaggio temporale per la previsione di eseguire in via prioritaria le opere marittime della nuova darsena Oli Minerali senza interferenza con lâattivitĂ di bunkeraggio grazie ad un c.d. âby-passâ temporaneo, idoneo a consentire il trasferimento delle funzioni di carico e scarico delle navi nella calata Oli Minerali; ciò consente di sovrapporre in contemporanea le fasi di lavoro âDarsena tecnicaâ ed âSpostamento bunkerâ, altrimenti previste come sequenziali (altre ulteriori fasi sono poi previste in contemporanea).
Lâappellante non ha dimostrato lâimpossibilitĂ delle lavorazioni in contemporaneo, indicate dallâATI Tecnis, che, invece, sulla base delle spiegazioni da questa fornite appaiono possibili.
Lâeventuale minima differenza tra il cronoprogramma Tecnis e quello firmato dagli enti concessionari non assume rilievo significativo ai fini dellâesito della gara, come puntualizzato nella sua responsabilitĂ dalla Commissione.
In definitiva, il maggior tempo di 14 mesi indicato dallâappellante sembra costituire una ipotesi, che non tiene conto della possibilitĂ di alcune lavorazioni in contemporanea e che soprattutto non è supportata da idonei elementi probatori.
10. Lâultimo gruppo di censure attengono alla questione della regolaritĂ della documentazione amministrativa.
Si ricorda che lâirregolaritĂ di alcuni documenti prodotti dallâATI Tecnis aveva condotto in un primo momento allâesclusione del raggruppamento e che poi lâATI Tecnis era stata riammessa alla gara con ordinanza del Tar Lombardia, poi confermata dalla sentenza dello stesso Tribunale n. 2059/2006, ora passata in giudicato.
Appare utile descrivere gli elementi di fatto della questione.
La lettera dâinvito alla lettera p) ha individuato una serie di dichiarazioni che dovevano essere presentate dalle imprese partecipanti alla licitazione privata, tra le quali, per quanto qui rileva: la âdichiarazione attestante la disponibilitĂ a fornire allâimpresa offerente il materiale di cava pari a 120.000 mqâ (sub viii), la âdichiarazione attestante la disponibilitĂ a fornire, a titolo esclusivo ed impegnativo per i lavori in oggetto, verso lâimpresa offerente, il materiale di risulta per un quantitativo pari a 1.800.000 mqâ (sub ix) e la âdichiarazione attestante la disponibilitĂ di idoneo impianto di frantumazione, per il riutilizzo del materiale di risultaâ (sub x).
La Commissione giudicatrice, come risulta dal verbale n. 6 del 7 marzo 2006, aveva disposto lâesclusione dellâATI Tecnis, avendo rilevato nelle dichiarazioni presentate dalla stessa una âcarenza sostanziale non formalizzabile in sede di garaâ, cioè non sanabile pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.
Le carenze sostanziali riscontrate sui documenti presentati dallâATI Tecnis consistevano, secondo la Commissione giudicatrice, nel fatto che, quanto alle dichiarazioni di cui ai punti viii) e ix), le stesse erano state â
