REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione) ha
pronunciato la seguente
DECISIONE
Sul ricorso in appello n. 610/2006, proposto da Riva s.p.a., in
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dagli avv.ti Eliana Massaro, Graziella Dimitri e Pierluigi Piselli,
con elezione di domicilio presso quest’ultimo in Roma, via G.
Mercalli n. 13;
CONTRO
Amministrazione provinciale di Udine, in persona del Presidente p.t.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianni Zgagliardich e Andrea
Raccaro, con elezione di domicilio in Roma, viale America n. 11
presso avv. Andrea Musenga;
e nei confronti
di TECNOGEO s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’ATI con SALPI,
in persona del legale rappr. p.t., rappresentata e difesa dagli
avv.ti Giovanni Ortis e Giovanni Meineri, con elezione di domicilio
presso quest’ultimo in Roma, via Salaria n. 162;
per la riforma
della sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia n. 753/2005, con la
quale è stato respinto il ricorso proposto dalla società RIVA;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Udine e
della TECNOGEO s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034,
introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla pubblica udienza dell’8 maggio 2007, relatore il Cons. Aniello
Cerreto ed uditi, altresì, gli avv.ti P. Piselli e A. Musenga per
delega di Zgagliardich;
Visto il dispositivo di decisione n. 225/2007;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
1. Con sentenza TAR Friuli Venezia Giulia n. 753/2005 è stato respinto il ricorso proposto dalla società RIVA avverso la determinazione dell’Amministrazione provinciale di Udine in data 18 febbraio 2005 recante aggiudicazione alla ATI Tecnogeo s.r.l., mandanti Salp s.p.a. e Italvia s.p.a., dei lavori di ripristino infrastrutture viarie della strada provinciale della Val Aupa nei comuni di Moggio Udinese e Pontebba, e di ogni atto presupposto, ivi compreso il verbale apertura buste del 20 dicembre 2004.
In particolare il TAR, dopo aver respinto le eccezioni di inammissibilità e tardività sollevate dalle parti resistenti, ha rigettato nel merito il ricorso ed i motivi aggiunti proposti dalla società RIVA.
2. Avverso detta sentenza ha proposto appello la ricorrente originaria, deducendo quanto segue:
– il TAR ha erroneamente rigettato la censura secondo cui quattro costituende ATI (aventi come mandatarie ICOP s.p.a., PREVEDELLO Isidoro s.r.l., JULIA Strade s.r.l., e VALLE Costruzioni s.r.l.) dovevano essere escluse dalla gara per non aver dichiarato all’atto dell’offerta le quote di partecipazione nei rispettivi raggruppamenti, ponendosi in contrasto con la decisione della Sezione n. n. 6586/2004;
– è irrilevante il fatto che la Provincia potesse derogare agli art. 8, 9 e 10 della L. n. 109/1994 in quanto aveva espressamente rinunciato a tale facoltà introducendo dette norme nel bando di gara ed in particolare gli artt. 8 e 10;
– contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, l’ATI Valle Costruzioni-D’Agaro doveva essere esclusa dalla gara, in quanto aveva dichiarato di costituirsi in associazione orizzontale mentre l’unica associazione consentita era quella verticale tenuto conto che i requisiti per l’esecuzione delle opere scorporabili OS21 erano posseduti solo dalla mandante D’Agaro;
– il TAR ha errato anche nel ritenere che non fosse necessaria la costituzione di ATI verticale.
Costituitesi in giudizio, la provincia di Udine e la società Tecnogeo hanno proposto appello incidentale riproponendo le eccezione di inammissibilità e di tardività sollevate in primo grado e che il TAR aveva respinto. Hanno rilevato in particolare che la mancata indicazione delle quote di partecipazione ATI aveva riguardato non solo le quattro ATI menzionate dalla ricorrente bensì anche l’ATI ICOS-Simonetti, ma nel caso di esclusione dalla gara delle cinque ATI l’aggiudicataria non sarebbe stata la ricorrente RIVA ma l’ATI Copetti-Alpi, con conseguente carenza di interesse alla censura. Né tale situazione doveva essere sollevata con ricorso incidentale, come erroneamente ritenuto dal TAR, trattandosi di eccezione che poteva farsi valere anche con memoria.
All’udienza dell’8.5.2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
4. l Al fine di decidere il primo motivo di doglianza proposto con l’appello principale -secondo cui quattro costituende ATI (aventi come mandatarie ICOP s.p.a., PREVEDELLO Isidoro s.r.l., JULIA Strade s.r.l., e VALLE Costruzioni s.r.l.) dovevano essere escluse dalla gara per non aver dichiarato all’atto dell’offerta le quote di partecipazione nei rispettivi raggruppamenti – occorre far presente che tale problematica è stata recentemente affrontata da questo Consiglio con la decisione sez. VI n. 1001 del 1°.3.2007, che ha confermato l’orientamento assunto da questa Sezione con la decisione n. 6586 del 12.10.2004, da cui non vi sono ragioni per discostarsi.
Invero, deve ritenersi che l’art. 13, comma 5 bis, della legge n. 109 del 1994 (comma aggiunto dall’art. 9 L. n. 445/1998), laddove dispone che: “È vietata qualsiasi modificazione alla composizione delle associazioni temporanee e dei consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”; nonché l’art. 93, comma 4, del D.P.R. n. 554 del 1999, laddove prevede che: “Le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”, anche se non prevedono espressamente il momento in cui il partecipante alla gara è tenuto a dichiarare l’importo dei lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipazioni, tuttavia lascia deporre a favore della necessità della dichiarazione (e del possesso dei requisiti) sin dall’ammissione alla gara il fatto che il legislatore, nel ridisciplinare l’art. 13 richiamato, non abbia modificato il primo comma, laddove subordina la partecipazione alla procedura concorsuale delle associazioni temporanee alla condizione che la mandataria e le altre imprese del raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale. In tal modo viene riaffermata la necessità della previa indicazione delle quote di partecipazione. Né sono estranee alla interpretazione che qui si conferma le regole di trasparenza e pubblicità cui l’attività della stazione appaltante deve essere informata, e in particolare all’esigenza di conoscere sin dalla fase iniziale se i costituendi raggruppamenti siano o meno in possesso dei prescritti requisiti di capacità tecnica e finanziaria (V. anche Cons. giust. amm. reg. sic. 31.3.2006, n. 116).
4.2. Dalle considerazioni svolte dovrebbe conseguire l’esclusione dalla gara delle quattro ATI segnalate dalla ricorrente che in sede di offerta non hanno indicato le quote di partecipazione, ma al riguardo occorre prendere in esame anche l’appello incidentale delle parti resistenti (le quali rilevano che, nel caso di accoglimento della censura, le ATI da escludere sarebbero cinque e non quattro, con conseguente carenza di interesse in quanto in tale ipotesi l’aggiudicataria sarebbe non la ricorrente ma l’ATI Copetti-Alpi in relazione alla diversa soglia di anomalia che verrebbe a determinarsi) che contestano la sentenza del TAR nel punto in cui ha ritenuto l’eccezione di carenza di interesse da loro sollevata come ampliamento del tema da decidere, da far valere con ricorso incidentale e non con semplice memoria.
4.3. L’appello incidentale sotto tale aspetto deve essere accolto.
Invero la difesa svolta dalle parti resistenti sul punto davanti al TAR non può considerarsi ampliamento del tema da decidere ma mera eccezione di carenza di interesse in relazione alla situazione di fatto cui dovrebbe applicarsi la regola dell’esclusione dalla gara delle ATI costituende che non avevano specificato le quote di partecipazione, per cui era sufficiente rilevare tale situazione con memoria (come avvenuto) non occorrendo apposito ricorso incidentale (da notificare alle altre parti).
Perciò, in mancanza di contestazione sulle conseguenze dell’accoglimento di tale censura da parte della ricorrente originaria, il relativo motivo avanzato nel ricorso originario deve ritenersi inammissibile per carenza di interesse.
4.4.L’ulteriore doglianza avanzata dall’appellante, secondo cui l’ATI Valle Costruzioini-D’Agaro doveva essere esclusa dalla gara per aver dichiarato di costituirsi in associazione orizzontale mentre l’unica associazione consentita era quella verticale, è in parte infondata ed in parte inammissibile.
Al riguardo va parzialmente confermata la sentenza del TAR condividendosi l’assunto secondo cui, anche ad ammettere che la suddetta costituenda associazione abbia commesso un errore nel presentare un’offerta di tipo orizzontale, non per questo deve concludersi nel senso dell’insanabilità di tale errore, dato che esso, tenuto conto della sostanziale idoneità delle due imprese, alla luce della normativa vigente, ad espletare i lavori previsti dall’appalto, ivi compresi quelli relativi alle opere speciali, non può che essere considerato come mera irregolarità.
Invero, La Valle Costruzioni risulta qualificata per la cat. OG3 classifica IV, come richiesto dalla lettera d’invito, mentre la D’Agaro, come pure richiesto dalla lettera di invito, si qualifica per la cat. OS21 classifica III, oltre che per la cat. OG3, classifica III.
Ne discende che il problema semmai è quello della mancata indicazione delle quote di partecipazione, aspetto che è già stato complessivamente esaminato in precedenza anche con riferimento all’ATI Valle Costruzioini-D’Agaro, per cui si va a confluire nella ritenuta inammissibilità della doglianza.
6. Per quanto considerato, l’appello principale deve essere respinto mentre gli appelli incidentali vanno accolti in parte.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello principale ed accoglie in parte gli appelli incidentali e per l’effetto, in riforma parziale della sentenza del TAR, in parte respinge ed in parte dichiara inammissibile il ricorso originario.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio dell’8 maggio 2007, con l’intervento dei Signori:
Emidio Frascione Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Aldo Fera Consigliere
Caro Lucrezio Monticelli Consigliere
Aniello Cerreto Consigliere est.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 09 OTT. 2007.
