FATTO e DIRITTO
1. La Provincia di Frosinone, soccombente in un giudizio arbitrale rispetto alla societĂ Tre Esse Italia, con deliberazione della giunta municipale n. 176 dellâ8 giugno 2010, affidava ai controinteressati Avv.ti (omissis) di Sora incarico finalizzato allâimpugnazione del lodo arbitrale pronunciato in data 7 aprile 2010.
Lâavvocato (omissis) proponeva ricorso avverso lâaffidamento diretto dellâincarico legale, chiedendo al Tribunale di prime cure: a) lâannullamento, previa sospensione, della summenzionata deliberazione; b) la declaratoria dâinefficacia e/o privazione di effetti di qualsiasi atto di natura pattizia intercorso tra lâAmministrazione e i controinteressati; c) la condanna dellâAmministrazione al risarcimento del danno.
Il ricorrente articolava, in seguito, motivi aggiunti volti ad ottenere lâannullamento del regolamento di cui alla delibera G.P. n. 282 del 29.7.2007 (âRegolamento per la disciplina delle procedure comparative propedeutiche al conferimento degli incarichi esterni e per lâosservanza degli obblighi di pubblicitĂ â), nella parte in cui allâart 1, comma 2, escludeva il ricorso alla âprocedura comparativaâ per âgli incarichi conferiti per il patrocinio e la difesa in giudizio dellâamministrazioneâ.
Con la sentenza appellata i Primi Giudici, muovendo dallâassunto della sussumibilitĂ dellâatto di cofermento dellâincarico legale nel novero dei âservizi legaliâ di cui allâallegato II B del codice dei contratti pubblici e della conseguente violazione dei principi di evidenza pubblica operanti per siffatti affidamenti, hanno accolto il ricorso e, per lâeffetto, hanno annullato, nei limiti dellâinteresse del ricorrente, gli atti impugnati, condannando altresĂŹ la Provincia di Frosinone al risarcimento dei danni
La Provincia di Frosinone propone appello con il quale contesta gli argomenti posti a fondamento della sentenza di primo grado.
Si sono costituiti in giudizio lâoriginario ricorrente e lâinterventore ad opponendum in epigrafe specificato.
Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie lâulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.
Allâudienza del 13 aprile 2012 la causa è trattenuta per la decisione.
2. Lâappello è fondato.
2.1. I Primi giudici hanno posto a fondamento del decisum di accoglimento lâassunto della riconduzione dellâatto di conferimento del singolo incarico legale nella categoria dei âservizi legaliâ di cui allâallegato II B, n. 21, al codice dei contratti pubblici, traendo da tale premessa i precipitato dellâapplicazione a tale fattispecie, ai sensi dellâarticolo 20, delle norme di cui agli articoli 65, 68 e 225 del medesimo codice e dei principi valevoli per i contratti esclusi ai sensi dellâarticolo 27.
Il Tribunale ha mostrato, in tal guisa, di aderire allâorientamento ermeneutico secondo cui tanto lâattivitĂ di assistenza e consulenza giuridica di carattere continuativo quanto il conferimento del singolo incarico di patrocinio legale sarebbero annoverabili nellâunica ed omnicomprensiva nozione di âservizi legaliâ di cui al punto 21 dellâallegato II B del Codice degli appalti.
A sostegno della tesi il Tribunale ha valorizzato lâampiezza della nozione di appalto di servizi abbracciata dal codice, comprensiva anche di affidamenti a beneficio di liberi professionisti oltre che di imprenditori, in una con la considerazione che il riferimento letterale ai âserviziâ, sarebbe sintomatico, con lâuso del plurale, della volontĂ di comprendere sia il caso del conferimento del singolo incarico che lâipotesi dellâattribuzione, in termini generali, di un incarico di consulenza-difesa dellâente per un determinato periodo di tempo. Il Tribunale ha soggiunto che alla differenziazione delle due fattispecie non è dato pervenire per il tramite della valorizzazione del carattere fiduciario del singolo incarico, posto che lâintuitus personae è tratto che permea in modo identico e indefettibile qualsiasi incarico professionale, ivi compreso quello sostanziantesi nellâaffidamento del complesso delle attivitĂ di consulenza e di patrocinio per un certo periodo di tempo.
2.2. La Sezione, in adesione ai rilievi svolti dallâappellante, reputa che lâassimilazione sostenuta dal Tribunale non tenga nel debito conto la differenza ontologica che, ai fini della qualificazione giuridica delle fattispecie e delle ricadute ad essa conseguenti in materia di soggezione alla disciplina recata dal codice dei contratti pubblici, connota lâ espletamento del singolo incarico di patrocinio legale, occasionato da puntuali esigenze di difesa dellâente locale, rispetto allâattivitĂ di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessitĂ dellâoggetto e dalla predeterminazione della durata. Tali elementi di differenziazione consentono, infatti, di concludere che, diversamente dallâincarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attivitĂ professionali organizzate sulla base dei bisogni dellâente, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessitĂ contingente, non costituisca appalto di servizi legali ma integri un contatto dâopera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica.
2.2.1. A sostegno dellâassunto depone, in prima battuta, il rilievo che le disposizioni che riguardano i âservizi legaliâ non rappresentano affatto una novitĂ introdotta nellâordinamento interno a seguito della direttiva 2004/18/CE, in quanto giĂ il D.Lgs 17 marzo 1995, n. 157 (âAttuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di serviziâ), indicava, nellâallegato 2, una serie di servizi, tra cui i âservizi legaliâ, relativamente ai quali non si applicava la disciplina generale nella sua integralitĂ ma solo alcune disposizioni del citato decreto legislativo e, segnatamente: lâeventuale pubblicazione dellâavvenuta aggiudicazione (art. 8, co. 3); lâobbligo per lâamministrazione aggiudicatrice di definire le âspecifiche tecnicheâ del servizio nei capitolati dâoneri o nei documenti contrattuali relativi a ciascun appalto (art. 20), obbligo questâultimo, soggetto peraltro a deroghe (art. 21). Tutta una serie di servizi erano poi esclusi, in via integrale, dallâassoggettamento alle norme del decreto. Veniva precisato, inoltre, nellâottavo âconsiderandoâ delle premesse alla direttiva 1992/50/CE, trasfusa nel citato D.Lgs. n. 157/1995, che âla prestazione di servizi è disciplinata dalla presente direttiva soltanto quando si fondi su contratti dâappalto; nel caso in cui la prestazione del servizio si fondi su altra base, quali leggi o regolamenti ovvero contratti di lavoro, detta prestazione esula dal campo dâapplicazione della presente direttivaâ.
2.2.2. Detto dato storico consente di lumeggiare la riproposizione della nozione di servizi legali nella legislazione, comunitaria e nazionale, successiva, nel senso di limitare lâambito di operativitĂ della categoria al soli affidamenti di servizi legali conferiti mediante un appalto- ossia un contratto caratterizzato da un quid pluris, sotto il profilo dellâorganizzazione, della continuitĂ e della complessitĂ â rispetto al contratto di conferimento dellâincarico difensivo specifico, integrante mero contratto dâ opera intellettuale, species del genus contratto di lavoro autonomo, come tale esulante dalla nozione di contratto di appalto ratione materiae abbracciata dal legislatore comunitario. In altre parole, il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di specialitĂ , per prestazione e per modalitĂ organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale. Lâaffidamento di servizi legali è, a questa stregua, configurabile allorquando lâoggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dellâEnte, ma si configuri quale modalitĂ organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, piĂš complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce (cfr.determinazione n. 4 del 7 luglio 2011, dellâAutoritĂ di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori,. Servizi e Forniture).
2.2.3.In tal senso depone, sul piano normativo, anche la prescrizione che, per lâaffidamento di tali servizi, pretende lâindicazione delle specifiche tecniche fissate dal committente (art. 68 del codice), cosĂŹ configurando la condizione, non compatibile con un mero contratto di patrocinio legale isolato, per permettere lâapertura dellâappalto alla concorrenza (cfr. il ventinovesimo âconsiderandoâ alla direttiva n. 18 del 2004). Ed ancora, una conferma in tal senso può desumersi dal quarantasettesimo âconsiderandoâ della medesima direttiva n. 18/2004 alla stregua dei condivisibili rilevi svolti da Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per la Balilicata deliberazione n. 19/2009. âPosto che negli appalti pubblici di servizi, i criteri di aggiudicazione non devono influire sullâapplicazione delle disposizioni nazionali relative alla rimunerazione di taluni servizi, quali ad esempio le prestazioni degli architetti, degli ingegneri o degli avvocatiâ, il prezzo di tali servizi, cosĂŹ determinato, di per sĂŠ solo, non sarebbe idoneo a garantire quella valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza, che ammette soltanto lâapplicazione di uno dei due criteri di aggiudicazione, quello del prezzo piĂš basso e quello della offerta economicamente piĂš vantaggiosa. Da quanto precede non sembra, dunque, che il legislatore comunitario si sia preoccupato di regolare le modalitĂ di affidamento dei contratti del tutto esclusi dallâambito della disciplina degli appalti pubblici. Tra questi, il contratto di lavoro autonomo avente a oggetto il patrocinio legale, stipulato con unâamministrazione aggiudicatriceâ.
2.2.4. Le norme di tema di appalti di servizi vengono, in definitiva, in rilievo quando il professionista sia chiamato a organizzare e strutturare una prestazione, altrimenti atteggiantesi a mera prestazione di lavoro autonomo in un servizio (nella fattispecie, legale), da adeguare alle utilitĂ indicate dallâente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato.
Si può cosĂŹ affermare, in adesione alla parabola argomentativa a tracciata dalla richiamata deliberazione n. 19/2009 della Corte dei conti, sez. reg. Basilicata, che, solo con riguardo ad un appalto cosĂŹ strutturato, lâobbligo del committente di indicare, adeguandole alla natura del servizio, le specifiche tecniche che consentono di definire lâoggetto dellâappalto e le modalitĂ della prestazione, assume concreta valenza selettiva delle offerte presentate proprio nellâambito di un servizio organizzato e strutturato.
Per converso, il contratto di conferimento del singolo e puntuale incarico legale, presidiato dalle specifiche disposizioni comunitarie volte a tutelare la libertĂ di stabilimento del prestatore in quanto lavoratore, non può soggiacere, neanche nei sensi di cui allâarticolo 27 del codice dei contratti pubblici, ad una procedura concorsuale di stampo selettivo che si appalesa incompatibile con la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dellâaleatorietĂ dellâiter del giudizio, dalla non predeterminabilitĂ degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici.
Lo stesso codice dei contratti pubblici, nel dettare una specifica disciplina, di natura speciale, dei servizi di ingegneria e di architettura volta a enucleare un sistema di qualificazione e di selezione per determinate tipologie di prestazioni dâopera, conferma lâinesistenza di un principio generale di equiparazione tra singole prestazioni dâopera e servizi intesi come complesso organizzato di utilitĂ erogate con prestazioni ripetute ed organizzate.
Si deve aggiungere che, come osservato da attenta dottrina, lâattivitĂ del professionista nella difesa e nella rappresentanza dellâente è prestazione dâopera professionale che non può essere qualificata in modo avulso dal contesto in cui si colloca, id est lâambito dellâamministrazione della giustizia, settore statale distinto e speciale rispetto ai campi dellâattivitĂ amministrativa regolati del codice dei contratti pubblici.
Resta inteso che lâattivitĂ di selezione del difensore dellâente pubblico, pur non soggiacendo allâobbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è soggetta ai principi generali dellâazione amministrativa in materia di imparzialitĂ , trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruitĂ della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare.
2.2.5. Alla stregua dei rilievi che precedono deve essere accolto il motivo di appello voto a censurare il capo della sentenza che ha accolto il motivo di ricorso diretto a censurare lâomesso espletamento della procedura di evidenza pubblica.
2.3. Ă infondato anche il motivo dâappello diretto contestare il capo della sentenza appellata con cui i Primi Giudici hanno sancito la violazione del principio che attribuisce al dirigente ratione materiae competente il compito di scegliere il legale e, comunque, di autorizzare il conferimento del patrocinio legale.
La Sezione non ravvisa ragione di discostarsi dallâorientamento interpretativo secondo cui compete al Sindaco o al Presidente della Provincia, ai sensi del D.lgs. n. 267/2000, quale organo di rappresentanza dellâente, il conferimento della procura alle liti del difensore senza la necessitĂ di alcuna preventiva autorizzazione (Cons. St., Sez. VI, 1° ottobre 2008, n. 4744; Cons. St., Sez. VI, 9 giugno 2006, n. 3452; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 5 dicembre 2006 n. 10402; Cass. civ., Sez. Un., 10 dicembre 2002, n. 17550).
3 Lâappello merita, in definitiva, accoglimento per i motivi assorbenti fin qui esaminati.
Ne consegue la riforma della sentenza appellata, con lâintegrale reiezione del ricorso di primo grado anche con riguardo alla domanda risarcitoria.
NovitĂ e complessitĂ delle questioni affrontate giustificano la compensazione delle spese dei due gradi di giudizio
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sullâappello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per lâeffetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallâautoritĂ amministrativa.
CosĂŹ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2012 con lâintervento dei magistrati: (omissis)
CosĂŹ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2012 con lâintervento dei magistrati: (omissis)
