FATTO e DIRITTO
1. La Cooperativa edilizia Florida I, con diffida del 9 – 12 dicembre 2006, ha chiesto al comune di Frattamaggiore di dare esecuzione al p.e.e.p. approvato in data 9 marzo 2005 e, conseguentemente, di assegnare le aree in esso ricomprese.
1.1. A fronte dell’inerzia dell’amministrazione, la Cooperativa ha notificato – il 22 marzo 2007 – ricorso al T.a.r. della Campania a mente dell’art. 21 bis, l. n. 1034 del 1971.
Si costituiva il comune di Frattamaggiore concludendo per l’improcedibilità del ricorso in considerazione dell’emanazione, da parte del dirigente del Settore Assetto e Gestione del Territorio, della nota prot. n. 7812 del 17 aprile 2007, recante le ragioni ostative all’accoglimento della richiesta (in estrema sintesi e per quanto qui interessa, ravvisate nella necessità di raccordare le previsioni del p.e.e.p. con quelle del nuovo strumento urbanistico generale in corso di redazione).
1.3. L’impugnata sentenza – T.a.r. della Campania, sez. V, n. 5863 del 31 maggio 2007 – ha dichiarato cessata la materia del contendere dopo aver esaminato ed escluso, alla luce della nuova disciplina sancita dall’art. 2, co. 5, l. n. 241 del 1990 come sostituito dalla l. n. 80 del 2005, la fondatezza della pretesa azionata col rito del silenzio dalla Cooperativa; ciò nel decisivo presupposto del carattere non vincolato dell’attività provvedimentale richiesta all’amministrazione.
2. Con ricorso notificato il 23 luglio 2007, e depositato il successivo 30 luglio, la Cooperativa proponeva appello principale avverso la su menzionata sentenza del T.a.r., deducendone l’erroneità sotto plurimi profili ed in particolare evidenziando:
a) il carattere vincolato dell’azione amministrativa, tenuta a dare immediata attuazione alle vigenti previsioni di p.e.ep. mercé l’espropriazione ed assegnazione delle aree in esso ricomprese;
b) l’impossibilità di attendere, ai fini del coordinamento della pianificazione del territorio, l’approvazione del p.u.c. attualmente in fase di semplice redazione;
c) l’impossibilità di fare ragionevole affidamento su una successiva, seria attività provvedimentale diretta alla pianificazione del proprio territorio da parte del comune, quantomeno mediante l’adozione di una delibera di giunta recante la proposta, al consiglio comunale, di una nuova disciplina urbanistica generale (contrariamente a quanto affermato dal T.a.r.);
d) l’erroneità delle argomentazioni poste a base del diniego comunale del 17 aprile 2007 (in limine la sezione osserva che avverso tale provvedimento pende ricorso ordinario di legittimità innanzi al T.a.r. della Campania).
3. Si costituiva il comune di Frattamaggiore – con memoria notificata il 5 settembre 2007 e depositata il successivo 13 settembre – da un lato contestando la fondatezza del gravame principale, dall’altro proponendo appello incidentale onde ottenere la declaratoria di improcedibilità del ricorso di primo grado per sopravvenuta carenza d’interesse.
4. La causa è passata in decisione alla camera di consiglio del 9 ottobre 2007.
5. È consolidato nella giurisprudenza di questo Consiglio (sin dal lontano capostipite sez. VI, 6 marzo 1992, n. 159), il principio secondo cui allorquando, come nel caso di specie, l’appello incidentale è da qualificarsi come improprio, perché vertente su capi autonomi dell’impugnata sentenza e sostenuto da un interesse proprio, devono essere esaminate prioritariamente le questioni sollevate con quest’ultimo gravame se in ordine logico – a mente del fondamentale canone sancito dall’art. 276, comma 2, c.p.c. – assumono carattere pregiudiziale rispetto a quelle introdotte con l’impugnazione principale (cfr. ex plurimis, e da ultimo sez. IV, 22 marzo 2005, n. 1144).
Pertanto, poiché a seguito della proposizione degli appelli principale ed incidentale è riemerso in questo grado l’intero thema decidendum , il collegio potrà esaminare le questioni e le censure articolate in prime cure secondo la tassonomia propria.
5.1. In ordine logico è prioritario l’esame del gravame incidentale nella parte in cui reitera l’eccezione di improcedibilità del ricorso di primo grado per sopravvenuta carenza di interesse.
Il mezzo è fondato.
5.2. Antecedentemente alla riscrittura dell’art. 2, l. n. 241 del 1990 e nella vigenza dell’art. 21 bis, l. n. 1034 del 1971, la giurisprudenza prevalente di questo Consiglio (cfr. ex plurimis ad. plen., 9 gennaio 2002, n. 1; sez. VI, 10 maggio 2007, n. 2237; sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3741), aveva ricostruito il sistema di tutela avverso l’inerzia della p.a., nei termini che per brevità così si sintetizzano:
a) il giudizio sul silenzio rifiuto verte esclusivamente sull’accertamento della sussistenza o meno dell’obbligo della p.a. di provvedere;
b) conseguentemente il giudice non può compiere un accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale indicando all’amministrazione il contenuto del provvedimento da adottare;
c) l’amministrazione non perde il potere di esercitare la funzione dopo lo scadere del termine di conclusione del procedimento;
d) il menzionato art. 21 bis non introduce una norma sulla giurisdizione ma sul rito, di carattere speciale ed accelerato, coerente con i valori costituzionali ed internazionali della ragionevole durata del processo (art. 111, co. 2, Cost. e 6, C.E.D.U.).
Dalla individuata natura del rito sul silenzio, la giurisprudenza ha fatto discendere precisi corollari processuali. Si è così affermato che l’adozione di qualsivoglia atto da parte dell’amministrazione, in quanto espressione di funzione pubblica in risposta alla diffida dell’interessato, determini l’inammissibilità o improcedibilità del ricorso proposto ex art. 21 bis cit. a seconda che intervenga prima o dopo la proposizione del ricorso medesimo; l’inammissibilità del ricorso giurisdizionale contenente due distinte azioni (impugnatoria e di accertamento), disciplinate da due diversi riti e aventi diversi oggetto e contenuto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, ord. 27 marzo 2007, n. 1532; Cons. giust. amm., 13 febbraio 2006, n. 36); l’impossibilità di proporre motivi aggiunti avverso il provvedimento sopravvenuto (sfavorevole) nel corso del giudizio instaurato ex art. 21 bis cit., e di convertire il ricorso speciale in ricorso volto ad introdurre un giudizio ordinario di legittimità; l’improponibilità di domande risarcitorie e di adempimento di diritti di credito, formulate secondo il rito disegnato dall’art. 21 bis; l’impugnativa degli atti del commissario ad acta, nominato dal giudice, ex art. 21 bis, co. 2, cit., in sede ordinaria di legittimità e non già con ricorso per ottemperanza (cfr. sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1586).
5.3. Il riformulato art. 2, co. 5, l. n. 241 cit., ha introdotto le seguenti novità: è stata eliminata la necessità della diffida all’amministrazione quale condizione di proponibilità dell’azione ex art. 21 bis, l. n. 1034 cit.; il termine di decadenza del ricorso ex art. 21 bis, non è più quello ordinario di sessanta giorni, ma quello più lungo di un anno decorrente dallo scadere del termine di conclusione del procedimento; si stabilisce che >; si ammette, infine, la reiterabilità dell’istanza ove ne ricorrano i presupposti.
Come si è visto, l’impugnata sentenza ha fatto discendere dalla previsione della delibazione, da parte del giudice, della fondatezza della pretesa, l’impossibilità di una pronuncia di improcedibilità del ricorso, nel caso di sopravvenienza del provvedimento espresso sfavorevole.
Tale conclusione non appare condivisibile.
La formulazione della norma sancita dall’art. 2, co. 5, l. n. 241 cit., sembra autorizzare il giudice ad andare oltre la declaratoria di illegittimità dell’inerzia e l’ordine di provvedere, accertando direttamente la fondatezza della pretesa e sostituendosi all’amministrazione; si tratterebbe allora di una norma attributiva, in modo indiscriminato, di giurisdizione c.d. di merito.
Un primo ordine di obiezioni si rinviene sul piano costituzionale.
Così interpretata la norma non si sottrarrebbe a censure di incostituzionalità, per aver previsto surrettiziamente una giurisdizione di merito senza confini, in cui sussiste in termini generali il potere del giudice di sostituirsi alla p.a.
Al contrario la giurisdizione di merito, al pari di quella esclusiva, ponendosi come derogatoria rispetto a quella di legittimità nella trama costituzionale improntata al principio di separazione dei poteri, necessita di una puntuale e tassativa previsione normativa (cfr. in tema di giurisdizione esclusiva Cons. Stato, ad plen., 30 luglio 2007, n. 10; in tema di giurisdizione di merito, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2830; sez. IV, 14 aprile 2006, n. 2133).
Ulteriori critiche possono muoversi, sul piano logico, sotto il profilo che:
a) sarebbe contraddittorio con il rito del silenzio che si consegua un risultato maggiore di quello ottenibile in un ordinario giudizio di legittimità finalizzato all’annullamento di un provvedimento illegittimo;
b) l’accertamento della fondatezza della pretesa nei casi di maggiore complessità sarebbe incompatibile con la struttura snella e celere del giudizio in base al più volte menzionato art. 21 bis, l. 1034 cit..
Per attribuire alla norma un significato utile e legittimo occorre muovere dai seguenti dati ermeneutici:
a.si attribuisce al giudice un potere da esercitarsi nell’ambito di un rito speciale improntato ad esigenze di snellezza;
b.non si obbliga ma si facoltizza il giudice a conoscere della fondatezza della pretesa, senza autorizzarlo a sostituirsi in via diretta alla p.a. adottando il provvedimento richiesto;
c.la cognizione sulla fondatezza dell’istanza può sfociare in un accertamento negativo per il richiedente.
Queste osservazioni inducono a ritenere che la norma in commento non abbia inteso istituire una ipotesi senza confini di giurisdizione di merito ma, più limitatamente, abbia attribuito al giudice, nei limiti della propria preesistente giurisdizione di legittimità o esclusiva (cfr. sul punto, dopo la l. n. 80 del 2005, Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2006, n. 6003), uno strumento processuale ulteriore nella stessa logica acceleratoria del contenzioso che ha ispirato l’intervento riformatore del 2000; dal punto di vista sistematico si è previsto un meccanismo che ricorda il giudizio c.d. immediato (art. 26, l. n. 1034 del 1971).
Pertanto, nell’ambito del giudizio sul silenzio, il giudice potrà conoscere della accoglibilità dell’istanza:
a) nelle ipotesi di manifesta fondatezza, allorché siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati in cui non c’è da compiere alcuna scelta discrezionale che potrebbe sfociare in diverse soluzioni (cfr. sul punto, dopo la l. n. 80 del 2005, Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318), e fermo restando il limite della impossibilità di sostituirsi all’amministrazione (in altri termini si potrà condannare l’amministrazione ad adottare un provvedimento favorevole dopo aver valutato positivamente l’an della pretesa ma nulla di più);
b) nell’ipotesi in cui l’istanza è manifestamente infondata, sicché risulti del tutto diseconomico obbligare la p.a. a provvedere laddove l’atto espresso non potrà che essere di rigetto.
5.4. Applicando i su esposti principi all’odierna fattispecie, emerge che la nuova formulazione dell’art. 2, l. n. 241 cit., non scalfisce l’approdo cui era giunto l’orientamento giurisprudenziale formatosi in precedenza che, nel caso di sopravvenienza del provvedimento negativo nel corso del giudizio, optava per la declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.
Invero, ogni qualvolta l’amministrazione eserciti la funzione pubblica con un provvedimento espresso, viene meno l’esigenza di certezza sottesa alla ratio della norma sancita dall’art. 21 bis, sicché il giudice amministrativo, ante omnia, dovrà limitarsi a prenderne atto, con le consequenziali statuizioni processuali a seconda del contenuto del provvedimento esplicito; in questo frangente, infatti, sarà inibita ogni valutazione circa la fondatezza della pretesa sostanziale, che troverà la naturale sede di scrutinio nell’eventuale giudizio di legittimità che il richiedente insoddisfatto vorrà intraprendere.
Sotto tale angolazione si deve evidenziare come, affinché si possa dichiarare cessata la materia del contendere, sia necessario che il privato abbia conseguito effettivamente il bene della vita cui in concreto aspira (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 21 novembre 2001, n. 5896).
Ne discende, nel caso di sopravvenienza del provvedimento espresso nel giudizio sul silenzio, che tale formula di conclusione del giudizio potrà essere adottata esclusivamente in presenza di un provvedimento favorevole all’istante (circostanza questa che non si è verificata nel caso di specie).
5.5. La declaratoria di improcedibilità del ricorso di primo grado, traducendosi in una causa impeditiva del giudizio di prime cure, comporta, a mente dell’art. 34, co. 1, l. n. 1034 del 1971, l’annullamento senza rinvio dell’impugnata sentenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2007, n. 2235).
6. L’accoglimento dell’appello incidentale priva la Cooperativa edilizia Florida I dell’interesse a veder esaminato il proprio gravame principale che, conseguentemente, deve essere dichiarato improcedibile.
7. In conclusione l’appello incidentale deve essere accolto, mentre quello principale deve essere dichiarato improcedibile.
Le spese di entrambi i gradi di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
– accoglie l’appello incidentale proposto dal comune di Frattamaggiore e per l’effetto, dichiara improcedibile il ricorso di primo grado ed annulla senza rinvio la sentenza impugnata;
– dichiara improcedibile l’appello principale proposto dalla Cooperativa edilizia Florida I;
– condanna la Cooperativa edilizia Florida I a rifondere in favore del comune di Frattamaggiore le spese, gli onorari e le competenze di ambedue i gradi di giudizio che liquida in complessivi euro 3000, oltre I.V.A. e C.P.A.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, nella camera di consiglio del 9 ottobre 2007, con la partecipazione di:
(omissis)
