Fatto
P. 1. Con citazione notificata il 20 dicembre 1997 A.C. conveniva in giudizio, avanti al Tribunale di Sanremo lâAzienda USL n. (OMISSIS) per sentirla condannare al risarcimento dei danni riportati a seguito di un trattamento radioterapico che le era stato praticato presso lâOspedale di Sanremo dal 2 dicembre 1992 allâ8 gennaio 1993, quale terapia complementare di un intervento chirurgico di laparostectomia ed annessiectomia bilaterale, eseguito nel precedente mese di agosto presso lo stesso nosocomio per la rimozione di un tumore uterino.
La convenuta si costituiva contestando la domanda e chiedeva di chiamare in causa la Compagnia Navale di Assicurazioni s.p.a., la Ras â Riunione Adriatica di SicurtĂ e i dottori L.G. e S.D., che avevano curato, separatamente ed in due periodi successivi, il trattamento radiologico, per esserne manlevata per il caso di soccombenza.
Autorizzata la chiamata in causa, si costituivano entrambe le societĂ assicurataci, la Ras adducendo che la polizza assicurativa per la responsabilitĂ civile stipulata con la convenuta era venuta a scadere il 31 dicembre 1992 e la Compagnia Navale sostenendo che la propria polizza aveva effetto dalle ore 24 del 31 dicembre 1992 e, pertanto, non poteva coprire i danni cagionati a terzi in epoca anteriore.
Si costituiva, inoltre, lo S., che contestava la domanda in rito e nel merito, mentre non si costituiva la L., che veniva dichiarata contumace.
Allâesito dellâespletata istruzione, il Tribunale, con sentenza del 9 giugno 2000, riconosciuta una responsabilitĂ per violazione del cd.
consenso informato (ed esclusa, invece, una responsabilitĂ per negligenza nellâesecuzione degli interventi), condannava la convenuta a risarcire il danno nella misura di L. 651.998.640 (oltre accessori e spese) e, accogliendo le relative domande di manleva, condannava S.D., la Ras e la Compagnia Navale a tenere indenne la convenuta dalla soccombenza nelle rispettive misure del 20, del 15 e del 50%. Dichiarava, invece, il difetto di giurisdizione in ordine alla domanda di manleva nei confronti della L. a beneficio della giurisdizione della Corte dei Conti.
P. 1.1. La sentenza veniva appellata in via principale dalla AUSL nei confronti di tutte le parti, con richiesta in via principale di rigetto della domanda risarcitoria della A. ed in via subordinata di riduzione dellâammontare del danno liquidato, nonchè di condanna dei chiamati in garanzia (ivi compresa la L., nel presupposto che sussistesse la giurisdizione dellâA.G.O.), in solido o per come accertato, a tenerla indenne da quanto liquidato a titolo risarcitorio alla A..
Nel giudizio di appello si costituivano tutte le parti.
La A., oltre a contestare la fondatezza dellâappello, svolgeva anche appello incidentale per il mancato riconoscimento del danno patrimoniale e per lâinadeguatezza del danno biologico liquidato dal tribunale.
La L. si costituiva eccependo tra lâaltro in via pregiudiziale la nullitĂ della notificazione della citazione introduttiva del giudizio di primo grado e della conseguente declaratoria della sua contumacia.
La Compagnia Navale di Assicurazioni deduceva che i fatti e/o comportamenti dannosi che il Tribunale aveva accertato esclusivamente sotto il profilo della violazione del c.d. consenso informato della paziente si erano verificati anteriormente alla decorrenza della polizza assicurativa di sua pertinenza, chiedeva in subordine ridursi la manleva addebitatagli dal primo giudice, e faceva comunque propri i motivi dedotti dallâAUSL. La Ras, oltre a contestare la sussistenza della responsabilitĂ della sua assicurata sotto il profilo che i due sanitari avevano prestato la loro opera a titolo di lavoro autonomo, faceva proprie anchâessa le difese dellâAUSL. Lo S. faceva presente di aver proposto appello principale, del quale otteneva la riunione con quello dellâAUSL e, oltre a sostenere che anche nei suoi confronti difettava la giurisdizione dellâA.G.O., contestava la propria responsabilitĂ in relazione alla mancata assicurazione del consenso informato.
P. 1.2. Con sentenza del 21 marzo 2002 la Corte dâAppello di Genova, in parziale riforma della sentenza di primo grado, aumentava lâimporto del danno giĂ riconosciuto dal Tribunale alla A. a titolo di danno morale, liquidando il danno complessivo nella misura di L. 704.998.640 e condannando la AUSL al pagamento della differenza; rigettava la domanda di manleva dellâAUSL nei confronti di S.D., condannandola alla restituzione al medesimo della somma che aveva dovuto corrispondere in forza della sentenza di primo grado; confermava le condanne in manleva della Compagnia navale di Assicurazioni e della Ras, estendendole, rispettivamente al 50% ed al 15%, sia dei maggior importo riconosciuto per il danno morale, sia dellâimporto di cui la sentenza di primo grado aveva gravato lo S.; dichiarava, inoltre, la nullitĂ della notificazione della citazione introduttiva del giudizio di primo grado nei confronti della L. e del giudizio relativamente alla domanda dellâAUSL nei confronti della stessa, e, in applicazione dellâart. 354 cod. proc. civ., previa âseparazione dei relativi attiâ, rimetteva detta domanda avanti al primo giudice.
P. 2. La sentenza, per quello che ancora in questa sede interessa, si fonda sulle seguenti ragioni: lâobbligo di informazione circa lâincertezza degli esiti migliorativi della terapia e la gravitĂ delle possibili sue complicanze doveva ritenersi gravare non sul sanitario dellâIstituto Tumori di Milano, che lâaveva solo proposta âin virtĂš della superiore competenza in merito alla patologia specificaâ della A., bensĂŹ sul medico specialista incaricato dallâEnte sanitario di sovrintendere al trattamento radioterapico; la mancanza dellâadempimento dellâobbligo di informazione da parte di tali sanitari e segnatamente della Dott.ssa L. (che aveva eseguito la terapia radiante per un primo periodo) era risultata dalla testimonianza del teste F.S., marito della A. (in regime di separazione dei beni), il quale aveva riferito che la medesima, âqualche giorno prima dellâinizio del trattamento radiologico, aveva avuto un colloquio con la Dott. L., la quale si era limitata a raccogliere i dati anamnestici della paziente senza dare alcuna informazione sul trattamento radiologico salvo lâaffermazione che questâultimo avrebbe, al piĂš, potuto aumentare la stipsi; pur tenendo conto del legame coniugale la valutazione positiva espressa dal primo giudice andava condivisa in quanto trattatasi di deposizione provvista di linearitĂ ed intrinseca coerenza, in particolare se confrontata con la assai debole ed incerta contestazione offerta sul punto, in questo grado, dalla comparsa di costituzione della L. (âŚ), laddove rectius lĂ dove la comparente aveva contestato che lâobbligo di informativa fosse a suo carico ripromettendosi comunque di dimostrare in corso di causa di avere sempre avuto âquale sua consuetudine professionale, di informare tutti i propri pazienti e i loro parenti sulle finalitĂ del trattamento nonchè sulle possibili conseguenze acute e croniche derivanti dallâuso di terapie dâurto quale la radioterapiaâ e di avere informato anche la A. davanti a testimoni di ogni possibile esito dannoso potenzialmente connesso alla terapia (senza peraltro indicare i tali testi. Un preciso riscontro emergeva altresĂŹ dallâesito negativo degli accertamenti svolti al riguardo dal CTU (cfr. relazione del CTU pag. 9)â; sulla base di tali ragioni doveva respingersi il motivo di appello dellâAUSL sul punto; le prestazioni eseguite dalla L. e dallo S., sia pure per ragioni diverse, dovevano ritenersi espletate in regime di attivitĂ libero-professionale, ma ciò non escludeva che lâAUSL dovesse ritenersi responsabile (a titolo di responsabilitĂ contattuale), in quanto ad essa si era rivolta la paziente per ottenere la prestazione specialistica e lâAUSL aveva soddisfatto la richiesta mettendo a disposizione la propria struttura ospedaliera e la relativa organizzazione di personale e di mezzi, essendosi concluso un contratto di prestazione professionale nel momento in cui la paziente era stata accettata nellâospedale; relativamente alla rivalsa esercitata dallâAUSL contro lo S., avendo il medesimo eseguito la terapia dal 23 dicembre 1992 allâ8 gennaio 1993, cioè per undici sedute su venticinque complessive, in prosecuzione del trattamento iniziato dalla L. il 2 dicembre, secondo un programma terapeutico giĂ dalla stessa predisposto, doveva ritenersi che dette modalitĂ esecutive escludessero âun coinvolgimento del predetto sanitario nella responsabilitĂ per omessa informativaâ, in quanto lâobbligo di informazione assumerebbe rilievo nella fase precontrattuale di formazione del consenso del paziente al trattamento o allâintervento, mentre unâestensione alle fasi successive si potrebbe ipotizzare solo allorquando âtali fasi assumano una propria autonomia gestionale e diano luogo a scelte operative diversificate comportanti rischi diversiâ, ipotesi che non ricorrevano a proposito della prestazione dello S.; doveva, dunque, rigettarsi per tali ragioni la pretesa di rivalsa nei suoi riguardi, ma ciò non escludeva che il trattamento fosse antigiuridico in ragione della violazione dellâobbligo di informazione per tutta la sua durata, cioè sino alla sua conclusione in dipendenza dellâassenza del consenso informato iniziale della paziente, onde (contrariamente a quanto aveva sostenuto la compagnia assicuratrice) restava ferma lâoperativitĂ della polizza stipulata dalla AUSL con la Navale Assicurazioni decorrente dal 1 gennaio 1993.
P. 3. Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per Cassazione in via principale, affidandolo a sei motivi, lâAzienda UnitĂ Sanitaria Locale n. (OMISSIS) contro F.S. e B.D., quale eredi di A.C., frattanto deceduta, nonchè contro la Compagnia Navale di Assicurazioni s.p.a., la Riunione Adriatica di SicurtĂ (Ras) e lo S..
Il ricorso, viceversa, non è stato proposto contro la L..
Tutti gli intimati hanno resistito con controricorso e la Navale Assicurazioni ha anche proposto ricorso incidentale sulla base di due motivi.
Lo S. e lâAUSL hanno depositato memorie ai sensi dellâart. 378 cod. proc. civ..
Diritto
P. 1. Preliminarmente va disposta la riunione del ricorso incidentale e di quello principale.
P. 2. Con il primo motivo di ricorso lâAUSL lamenta âviolazione o falsa applicazione di norme di diritto (artt. 102 e 354 cod. proc. civ., in relazione allâart. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3)â, assumendo che la Corte territoriale non avrebbe potuto disporre la separazione del procedimento contro la L. relativamente alla domanda di manleva nei suoi confronti proposta, in quanto ricorreva una fattispecie di litisconsorzio necessario. La corte genovese avrebbe dovuto, invece, in ragione della rilevata nullitĂ della notificazione della citazione, rimettere tutta la controversia al primo giudice, ai sensi dellâart. 354 cod. proc. civ. viene citata Cass. n. 4020 del 1985, La separazione dei giudizi potrebbe, del resto, determinare contraddittorietĂ di giudicati ove la L. provasse, avanti al tribunale, di avere acquisito il consenso informato.
P. 2.1. il motivo non è fondato per le ragioni che seguono.
Va anzitutto premesso che, a seguito della proposizione, con lâatto di chiamata in causa, della domanda di manleva da parte della ricorrente contro la L., per il caso di soccombenza nei riguardi della A., si determinò un litisconsorzio successivo facoltativo per effetto della tecnica della chiamata in causa di cui allâart. 106 cod. proc. civ., secondo una di quelle ipotesi che vengono ricondotte alla chiamata in garanzia c.d. impropria.
In particolare, lâipotesi che si verificò nella specie è riconducibile al caso del convenuto che prospetta lâesistenza di una situazione che identifica un terzo come vero responsabile sul piano passivo della pretesa fatta valere dallâattore e, senza postulare di sottrarsi, in forza di essa, alla responsabilitĂ evocata dallâattore, chiede, per il caso di riconoscimento della pretesa di questâultimo nei suoi confronti, soltanto di essere tenuto indenne dal terzo dalle conseguenze di tale soccombenza e per tale ragione chiede di chiamarlo nel giudizio. Il chiamante in questo caso non rigetta la sua legittimazione sostanziale, ma, per il caso che sia riconosciuta fondata verso di lui, assume che il terzo ne dovrĂ sopportare le conseguenze. La domanda contro il terzo potrebbe essere proposta dal convenuto anche successivamente allâesito per lui sfavorevole del giudizio sulla domanda principale, ma il convenuto â volendo impedire che il terzo, ove evocato separatamente e successivamente, contesti lâaccertamento sulla domanda principale che ha portato allâesito sfavorevole le cui conseguenze si vogliono su di lui riversate in rivalsa â sfrutta, sulla base allâart. 106 cod. proc. civ., la possibilitĂ di far svolgere il processo sulla domanda di manleva cumulativamente e congiuntamente al processo sulla domanda principale, al fine di ottenere che, ove lâesito del giudizio sulla prima sia sfavorevole, il terzo â sempre, naturalmente, che sia riconosciuta fondata la domanda di garanzia â non possa metterlo in discussione e, quindi, non possa contestare il presupposto della garanzia.
Il giudizio sulla domanda principale e quello sulla domanda di garanzia restano, in tal caso, distinti e sono suscettibili di separazione ai sensi del secondo comma dellâart. 103 cod. proc. civ., ove di tale norma ricorrano i presupposti (si vedano, in termini, Cass. 2986 del 1997; Cass. n. 2866 del 1997, in motivazione).
Si resta in presenza, quindi, di una situazione di cumulo riconducibile alla nozione di litisconsorzio facoltativo quanto al modo di svolgimento e semmai, soltanto in sede di impugnazione, si può verificare la necessitĂ di mantenere il cumulo fra le due cause, qualora lâesito degli accertamenti nel grado precedente sulle due cause cumulate e le ragioni di impugnazione diano luogo ad una situazione di dipendenza fra le cause (ai sensi dellâart. 331 cod. proc. civ.).
Ă da rilevare, dâaltro canto, che, a seguito della proposizione della domanda di manleva, nessun ulteriore allargamento delle domande oggetto del giudizio ebbe a verificarsi sotto il profilo della proposizione di una nuova domanda da parte dellâattrice originaria verso la chiamata in causa, con postulazione della responsabilitĂ alternativa (rispetto a quella dellâAUSL) e/o concorrente della L..
Nel primo caso, cioè di invocazione di una responsabilitĂ alternativa, si sarebbe verificato un collegamento fra la domanda originaria e quella introdotta contro la L. secondo un nesso di incompatibilitĂ , per cui la fondatezza dellâuna domanda avrebbe escluso quella dellâaltra, e si sarebbe configurata una fattispecie di c.d. litisconsorzio necessario successivo (o âprocessualeâ o âunitarioâ), sĂŹ che la trattazione avrebbe dovuto seguire secondo le regole di svolgimento del litisconsorzio necessario iniziale supposte dallâart. 102 Cost. e le cause, nonostante lâapparente generalizzazione della regola dellâart. 103, secondo comma, cod. proc. civ., al litisconsorzio facoltativo (iniziale) non sarebbero state separabili e in sede di impugnazione sarebbero state inscindibili (ai sensi dellâart. 331 cod. proc. civ.), e ciò non diversamente da quanto accade allorquando il convenuto si difenda egli stesso ârigettandoâ la propria legittimazione passiva ed adducendo quella di un terzo e, dopo averlo chiamato in causa, lâattore âestendaâ la sua domanda nei confronti di questâultimo (estensione che, secondo il prevalente orientamento di questa Corte, si verificherebbe anzi in ogni caso per effetto del ârigettoâ della legittimazione passiva: conclusione questa sulla cui validitĂ â contestata dalla dottrina â non è luogo qui a soffermarsi).
Nel secondo caso, cioè di invocazione di una responsabilitĂ concorrente e dellâAUSL e della L., si sarebbe, invece, realizzata una situazione di litisconsorzio facoltativo non dissimile da quella che nasce fin dallâinizio del processo, allorquando si invochi nei confronti di piĂš responsabili una responsabilitĂ solidale e semmai un possibile litisconsorzio necessario quanto allo svolgimento (c.d. litisconsorzio âunitarioâ o ânecessario successivoâ o âprocessualeâ) si sarebbe potuto configurare in ragione della esistenza di una pretesa di rivalsa dellâAUSL verso la L., che, naturalmente, dipendeva nella sua esistenza od estensione dallâaccertamento della responsabilitĂ concorrente di entrambi, postulato con lâestensione della domanda da parte della A..
Senonchè, è pacifico che nessuna delle due ipotesi ora dette si è verificata e, quindi, va ribadito che nel corso dello svolgimento del giudizio di primo grado la situazione del cumulo fra la domanda principale e quella di rivalsa dellâAUSL rimase caratterizzata nel senso della facoltativitĂ del litisconsorzio anche quanto al modo di svolgimento, ben potendo trovare applicazione la regola del secondo comma dellâart. 103 cod. proc. civ..
P. 2.2. Una volta pronunciata la sentenza di primo grado, il cumulo di domande in questione rimase connotato nel senso della scindibilitĂ , in quanto la decisione sulla domanda di rivalsa nel senso del rigetto per una ragione â il preteso difetto di giurisdizione â esclusivamente inerente il rapporto giuridico dedotto dallâAUSL contro la L., si connotò come decisione del tutto indipendente da quella sulla domanda principale e, pertanto il cumulo fra le due domande, allâatto dellâimpugnazione della sentenza si presentava come scindibile ai sensi dellâart. 332 cod. proc. civ. e soltanto allâAUSL competeva realizzare il cumulo nuovamente proponendo impugnazione tanto relativamente al rapporto principale inerente la responsabilitĂ nei confronti della A., quanto relativamente al rapporto inerente la pretesa di rivalsa. Avendo proposto entrambe le impugnazioni, lâAUSL mantenne il cumulo realizzatosi in primo grado, ma pur sempre come cumulo riconducibile alla nozione di scindibilitĂ fra le cause.
Sussistendo tale situazione è di tutta evidenza che il giudice dâappello, una volta rilevata la nullitĂ della citazione introduttiva della domanda di manleva dellâAUSL contro la L., ben poteva dar corso allâapplicazione dellâart. 354 cod. proc. civ. e, quindi, alla rimessione al primo giudice soltanto della controversia ad essa relativa fra dette parti, separandola dalla domanda principale. Solo se fosse sussistita una situazione di inscindibilitĂ della cause o di dipendenza fra esse (questâultima ipotesi si sarebbe potuta verificare se la domanda di rivalsa in primo grado fosse stata accolta nel merito), la constatazione della nullitĂ della notificazione avrebbe dovuto comportare la rimessione di tutta la causa al primo giudice.
Legittimamente, invece, il giudice dâappello ha rimesso solo la causa di manleva al primo giudice.
P. 2.3. Va rilevato a questo punto che, una volta riguardato rispetto allâesercizio del diritto di impugnazione da parte dellâAUSL in Cassazione, la caratterizzazione del nesso fra le cause nel senso della scindibilitĂ (conseguente ancora una volta allâessere stata adottata sulla domanda di rivalsa una decisione in rito e, quindi, del tutto indipendente da quella sulla domanda principale) comportava che il cumulo fra le due cause potesse essere mantenuto esclusivamente dallâAUSL attraverso lâesercizio del diritto di impugnazione. Senonchè lâAUSL non ha esercitato il potere di ricorrere in cassazione avverso la statuizione della sentenza dâappello relativa alla rimessione al primo giudice della causa di rivalsa. Il ricorso, infatti, non indica formalmente come parte (art. 366 cod. proc. civ., n. 1) la L. e nemmeno risulta â al di lĂ della mancanza di indicazione formale â notificato e, quindi, nella sostanza proposto, contro la L.. In tale situazione, sempre per il carattere di scindibiliĂ del cumulo pur a seguito della decisione del giudice dâappello qui impugnata è applicabile lâart. 332 cod. proc. civ. ma, poichĂŠ rispetto alla L. è ormai ampiamente esclusa lâimpugnazione per il decorso dei relativi termini, questa Corte non deve nemmeno in alcun modo provvedere ad ordinare la notificazione del ricorso alla medesima.
P. 3. Con il secondo motivo si deduce âviolazione o falsa applicazione di norme di diritto (artt. 1218, 1223 e/o 2056 cod. civ. in relazione allâart. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3)â, adducendosi che, essendo la consulenza tecnica dâufficio pervenuta alla conclusione che nessuna imprudenza, negligenza e, quindi, colpa fosse addebitatile ai medici, non sarebbe configurabile alcun danno come conseguenza di una condotta professionale colposa e, pertanto, non sarebbe necessario accertare lâesistenza del consenso informato.
Esso avrebbe dovuto essere acquisito semmai dal sanitario dellâIstituto Tumori di Milano, Prof, D.R., che aveva ordinato la terapia radiante â Le norme invocate prevederebbero una responsabilitĂ limitata alle conseguenze immediate e dirette della condotta dellâagente, mentre la Corte territoriale sarebbe andata oltre, in quanto, âlâattrice era malata di un grave tumore, la radioterapia costituiva una cura tipica e corretta, le complicazioni sino al decesso si sarebbero inevitabilmente verificate, addebitare integralmente alla esponente il degrado fisico, sulla base delle cd.
tabelle milanesi previste per persone in normali condizioni, sarebbe giuridicamente erratoâ.
P. 3.1. Anche questo motivo non merita accoglimento.
Esso si scinde in due diverse censure.
La prima è espressa adducendosi che lâassenza di un comportamento colpevole dei sanitari della struttura ospedaliera nellâesecuzione del trattamento escluderebbe la violazione dellâobbligo del c.d.
consenso informato.
La seconda nel senso che in ogni caso la violazione di quellâobbligo sarebbe addebitabile al sanitario che aveva prescritto alla A. il trattamento.
La prima censura è priva di pregio, in quanto la responsabilitĂ del sanitario (e di riflesso della struttura per cui egli agisce) per violazione dellâobbligo del consenso informato discende dalla tenuta della condotta omissiva di adempimento dellâobbligo di informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente venga sottoposto e dalla successiva verificazione, in conseguenza dellâesecuzione del trattamento stesso, e, quindi, in forza di un nesso di causalitĂ con essa, di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente, mentre, ai fini della configurazione di siffatta responsabilità è del tutto indifferente se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno, svolgendo rilievo la correttezza dellâesecuzione agli effetti della configurazione di una responsabilitĂ sotto un profilo diverso, cioè riconducibile, ancorchè nel quadro dellâunitario ârapportoâ in forza del quale il trattamento è avvenuto, direttamente alla parte della prestazione del sanitario (e di riflesso della struttura ospedaliera per cui egli agisce) concretatesi nello svolgimento dellâattivitĂ di esecuzione del trattamento.
La correttezza o meno del trattamento, infatti, non assume alcun rilievo ai fini della sussistenza dellâillecito per violazione del consenso informato, in quanto è del tutto indifferente ai fini della configurazione della condotta omissiva dannosa e dellâingiustizia del fatto, la quale sussiste per la semplice ragione che il paziente, a causa del deficit di informazione, non è stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontĂ consapevole delle sue implicazioni, con la conseguenza che, quindi, tale trattamento non può dirsi avvenuto previa prestazione di un valido consenso ed appare eseguito in violazione tanto dellâart. 32 Cost., comma 2, (a norma del quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), quanto dellâart. 13 Cost., (che garantisce lâinviolabilitĂ della libertĂ personale con riferimento anche alla libertĂ di salvaguardia della propria salute e della propria integritĂ fisica), e dalla L. 23 dicembre 1978, n. 833, art. 33 (che esclude la possibilitĂ dâaccertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontĂ del paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessitĂ ; ex art. 54 cod. pen.), donde la lesione della situazione giuridica del pazienta inerente alla salute ed allâintegritĂ fisica per il caso che esse, a causa dellâesecuzione del trattamento, si presentino peggiorate. Per converso, sul piano del danno-conseguenza, venendo in considerazione il mero peggioramento della salute e dellâintegritĂ fisica del paziente, rimane del tutto indifferente che la sua verificazione sia dovuta ad unâesecuzione del trattamento corretta o scorretta.
La seconda censura è anchâessa priva di fondamento, in quanto i sanitari dellâAUSL, nel sottoporre al trattamento la A., hanno accolto e dato corso alla sua richiesta, agendo quali organi dellâAUSL, senza essere in alcun modo vincolati alla prescrizione della terapia fatta dallo specialista cui la medesima si era rivolta e, quindi, avendo effettuato una scelta del tutto autonoma erano gravati dellâobbligo di informazione circa le sue conseguenze, come esattamente ha ritenuto la Corte territoriale. Lâobbligo del consenso informato, infatti, è a carico del sanitario che, una volta richiesto dal paziente dellâesecuzione di un determinato trattamento, decide in piena autonomia secondo la lex artis di accogliere la richiesta e di darvi corso, a nulla rilevando che la richiesta del paziente discenda da una prescrizione di altro sanitario.
4. Con il terzo motivo si deduce âviolazione o falsa applicazione di norme di diritto (art. 2697 cod. civ. in relazione allâart. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3)â, sotto il profilo che lâimpugnata sentenza non avrebbe tenuto conto che lâonere di dimostrazione dellâinadempimento da parte del professionista dellâobbligo di informazione, che era a carico della A., non era stato da costei adempiuto. Infatti, avendo lâunico teste escusso sul punto, cioè il marito della A., F.S. (âverosimilmente privo della necessaria attendibilitĂ â) riferito che la Dott.ssa L., aveva fatto presente i rischi di stipsi, la Corte territoriale, avendo nella citazione introduttiva del giudizio la A. lamentato lâinsorgere di unâocclusione intestinale foriera di gravi conseguenze, avrebbe dovuto constatare che occlusione intestinale e stipsi sono sinonimi e che, quindi, il consenso informato era stato acquisito. Pertanto, la domanda non avrebbe dovuto essere accolta, perchè carente di prova.
P. 4.1. Il motivo è privo di pregio.
Non è dato, infatti, comprendere in che modo lâassunta mancata considerazione da parte della Corte dâAppello della pretesa sinonimia fra la stipsi e lâocclusione intestinale dovrebbe avere integrato la violazione della norma sullâonere della prova, denunciata ai sensi dellâart. 360 c.p.c., n. 3.
Lâomessa valutazione della circostanza della suddetta sinonimia, ove questâultima fosse effettivamente configurabile e percettibile a prescindere da speciali cognizioni tecniche non esigibili dal giudice del merito, si potrebbe semmai considerare come mancata valutazione di un fatto notorio di natura tecnica e, quindi, foriera di un vizio di insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia ai sensi dellâart. 360 cod. proc. civ., n. 5.
Ove, invece, non si trattasse di notorio tecnico la cui conoscenza fosse esigibile anche dal giudice di merito, bensĂŹ di una circostanza che si sarebbe far dovuta constare nel giudizio di merito attraverso opportuna attivitĂ probatoria tecnica, si sarebbe in presenza di una circostanza della quale, in assenza di esame da parte della sentenza impugnata, la ricorrente avrebbe dovuto indicare nel ricorso la sede processuale nella quale trovava riscontro, sempre agli effetti della deduzione del vizio di cui al citato n. 5 dellâart. 360.
Fermo che un simile vizio non è stato denunciato nĂŠ sotto lâuno nĂŠ sotto lâaltro profilo e che tanto basta a rendere il motivo inconferente (perchè, come si è detto, inidoneo ad integrare in astratto la denunciata violazione di legge), osserva comunque il Collegio che la pretesa sinonimia è anche esclusa, come emerge dalla semplice consultazione di un vocabolario, lĂ dove la stipsi indica rallentamento del procedere delle sostanze nellâintestino e lâocclusione intestinale un vero e proprio blocco di quel procedere.
P. 5. Con il quarto motivo si lamenta âViolazione o falsa applicazione di norme di diritto (artt. 32 Cost., comma 2, artt. 1337 cod. civ. in relazione allâart. 160 cod. proc. civ., comma 1, n. 3â).
Il motivo â pertinente allâazione di rivalsa esercitata dalla ricorrente contro lo S. â addebita alla sentenza impugnata di non avere, una volta accettata la tesi della violazione del consenso informato, condiviso la valutazione con la quale il primo giudice aveva riconosciuto che anche il suddetto sanitario avrebbe dovuto rispondere del mancato assolvimento del relativo obbligo, in quanto, pur essendo egli subentrato alla L. nellâesecuzione del trattamento, avrebbe dovuto accertarsi dellâavvenuta acquisizione del consenso informato della paziente. Si sostiene, dunque, che egli, non avendo assolto detto obbligo in questi termini, avrebbe dovuto essere dichiarato responsabile in solido ed in misura uguale alla L., ai sensi dellâart. 1298 cod. civ., comma 2.
P. 5.1, il motivo non merita accoglimento in quanto non si fa carico in alcun modo della ragione sulla base della quale lâimpugnata sentenza ha escluso che lo S. dovesse. rispondere della violazione dellâobbligo di assicurare un consenso informato, cioè che lâart. 4 di una non meglio precisata âConvenzioneâ prevedeva che Ăgli dovesse intervenire in prosecuzione del trattamento terapeutico iniziato dalla Dott.ssa L. secondo un programma terapeutico dalla medesima predisposto. Sotto tale profilo il motivo di impugnazione non si risolve in una critica al ragionamento svolto dalla sentenza, tantâè che si limita ad evocare la validitĂ di altro ragionamento svolto dal giudice di primo grado, del quale non precisa nemmeno il contenuto.
Diventa, dunque, rilevante lâinsegnamento, secondo cui il motivo dâimpugnazione è rappresentato dallâenunciazione, secondo lo schema normativo con cui il mezzo è regolato dal legislatore, della o delle ragioni per le quali, secondo ohi esercita il diritto dâimpugnazione, la decisione è erronea, con la conseguenza che, in quanto per denunciare un errore bisogna identificarlo e, quindi, fornirne la rappresentazione, lâesercizio del diritto dâimpugnazione di una decisione giudiziale può considerarsi avvenuto in modo idoneo soltanto qualora i motivi con i quali è esplicato si concretino in una critica della decisione impugnata e, quindi, nellâesplicita e specifica indicazione, delle ragioni per cui essa è errata, le quali, per essere enunciate come tali, debbono concretamente considerare le ragioni che la sorreggono e da esse non possono prescindere, dovendosi, dunque, il motivo che non rispetti tale requisito considerarsi nullo per inidoneitĂ al raggiungimento dello scopo. In riferimento al ricorso per Cassazione tale nullitĂ , risolvendosi nella proposizione di un ânon motivoâ, è espressamente sanzionata con lâinammissibilitĂ ai sensi dellâart. 366 cod. proc. civ., n. 4 (Cass. n. 359 del 2005).
Il motivo in esame, dunque, deve ritenersi nullo.
6. Con il quinto motivo ci si duole di âviolazione o falsa applicazione di norme di diritto (art. 2059 cod. civ. e art. 185 cod. pen., in relazione allâart. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3â, sotto il profilo che, essendo stata giudicata la condotta dei medici corretta dalla C.T.U. sarebbe incomprensibile perchè siano stati riconosciuti i danni morali, giacchè non sarebbe sussistita alcuna ipotesi di reato, come esigerebbe la normativa invocata ed avrebbe ritenuto la Corte Costituzionale nella sentenza n. 79 del 1987.
Il motivo è del tutto inconferente, in quanto trascura di considerare che la responsabilitĂ di uno dei due medici e, quindi, della ricorrente (si veda Cass. n. 13066 del 2004) è stata ritenuta per violazione dellâobbligo di consenso informato e, quindi, a causa di una condotta idonea â per le stesse considerazioni richiamate sopra circa i termini di riferimento normativi dellâobbligo di assicurare quel consenso â ad integrare il reato di lesioni colpose, come esattamente deducono i resistenti F. e B..
P. 7. Con il sesto motivo si lamenta âomessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, prospettato dalle parti o rilevabile dâufficio (art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 5)â, in quanto, essendo la A. affetta da gravissimo tumore, avendo subito un invasivo intervento ed essendo deceduta a seguito dei progressivi sviluppi oncologici, sarebbe incomprensibile la integrale correlazione â ritenuta dallâimpugnata sentenza â fra il peggiorare delle sua condizioni fisiche e la radioterapia, nonchè lâassunzione a base di calcolo per la liquidazione del danno delle c.d. tabelle milanesi, come se si fosse trattato di una persona fisicamente integra e con una vita media probabile desunta dalle apposite rilevazioni statistiche. La Corte territoriale nemmeno sarebbe entrata nel merito della sussistenza o meno di un nesso causale tra lâoperato dei medici e le complicazioni successive. La motivazione della sentenza impugnata su tutta tale problematica sarebbe viziata ai sensi del citato art. 360 cod. proc. civ., n. 5.
Il motivo merita la stessa sorte del quarto motivo, perchè trascura completamente le considerazioni svolte dalla sentenza alla pagina 17, sia sul fatto âche dalla disposta C.T.U. si evince agevolmente che, indipendentemente dalla patologia pregressa le infermitĂ valutate dal consulente sono tutte riconducibili alle complicazioni del trattamento radianteâ, sia sulla liquidazione del danno e sul ricorso alle tabelle milanesi, punti riguardo ai quali la Corte territoriale parimenti condivide le valutazioni espressa dal C.T.U..
Si tratta, cioè, di motivo che trascura completamente la motivazione della sentenza impugnata, la quale avrebbe dovuto essere criticata o sotto il profilo della non rispondenza alle risultanze della C.T.U. (ma allora con la configurazione di un errore revocatorio, come tale denunciabile non con il ricorso per Cassazione, bensÏ con la revocazione ex art. 395 cod. proc. civ., n. 4,) o sotto il profilo della non condivisibilità delle stesse conclusioni della consulenza tecnica (ma allora la ricorrente avrebbe dovuto dimostrare di avere svolto nel giudizio di merito opportuno contradditorio volto ad evidenziare tale non condivibilità , dovendosi altrimenti considerare le ragioni esposte a sostegno del motivo nuove ed inammissibili in questa sede).
P. 8. Con il primo motivo di ricorso incidentale la Compagnia Navale di Assicurazioni (che nel suo controricorso svolge rilievi adesivi ai motivi del ricorso principale) deduce âviolazione e/o falsa applicazione di norme di diritto (art. 1917 cod. civ. in relazione allâart. 360 cod. proc. civ.â,, comma 1, n. 3, nonchè âomessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia (art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 5)â, sotto il profilo che, essendo stata la polizza assicurativa decorrente dal 1 gennaio 1993, in forza dellâart. 1917 cod. civ., comma 1, in mancanza di previsione in essa di un diverso criterio, la copertura assicurativa doveva essere ritenuta operante solo per fatti accaduti durante il tempo dellâassicurazione, con la conseguenza che risalendo il fatto dannoso addebitato allâAUSL e costituito dallâinosservanza dellâobbligo di assicurare il consenso informato allâinizio della terapia, cioè al 2 dicembre 1992, la Corte territoriale avrebbe erroneamente ritenuto lâoperativitĂ della polizza in violazione della citata norma. La violazione dellâart. 360 c.p.c., n. 5 invece, sussisterebbe in via subordinata, per il caso che non si dovesse ritenere sussistente la violazione di legge in quanto sarebbe del tutto insufficiente la motivazione con cui la Corte territoriale avrebbe ritenuto operante la copertura, osservando che il trattamento radioterapico si era protratto nella vigenza della polizza, senza considerare che non era stato il trattamento ad essere antigiuridico, come la stessa sentenza impugnata non aveva mancato di affermare. Il fatto produttivo del danno sarebbe, invece, da identificare nellâasserita omissione del consenso informato. La motivazione della sentenza impugnata sarebbe, altresĂŹ, contraddittoria lĂ dove ha pronunciato sentenza di rigetto nei confronti dello S.. Sulla base di tali ragioni la Corte viene sollecitata a pronunciare nel merito, previa cassazione della sentenza impugnata sul punto, il rigetto della domanda di manleva dellâAUSL verso la controricorrente.
P. 8.1. Il motivo è privo di fondatezza in tutti i suoi aspetti.
Invero, lĂ dove assume che la semplice circostanza della stipula della polizza con decorrenza dal 1 gennaio 1993 sottraeva lâevento alla copertura assicurativa, in ragione della norma dellâart. 1917, primo comma, cod. civ., che correla lâobbligo dellâassicuratore di tenere indenne lâassicurato di âquanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dellâassicurazione, deve pagare ad un terzo in dipendenza della responsabilitĂ dedottaâ, dimentica di accompagnare tale deduzione con la riproduzione della clausola della polizza assicurativa: per tale ragione il motivo impinge in una chiara violazione del principio di autosufficienza del ricorso per Cassazione. Infatti, questa Corte soltanto attraverso la lettura della clausola della polizza potrebbe riscontrare se la sussunzione della vicenda oggetto di lite sotto la vigenza della polizza è avvenuta in violazione della norma della citata norma.
Ciò, in quanto per individuare, alla stregua dellâart. 1917 cod. civ., il âfatto accaduto durante il tempo dallâassicurazioneâ, riguardo al quale una polizza assicurativa copra la responsabilitĂ civile dellâassicurato verso il terzo è indispensabile considerare il tenore della relativa clausola identificativa di detto fatto (e, quindi, dellâestensione della copertura assicurativa), onde comprendere che cosa le parti abbiano inteso ricondurre sotto la copertura assicurativa ed in particolare se abbiano inteso il fatto idoneo a determinare la responsabilitĂ civile verso il terzo, ove imputabile a condotta umana, come comprensivo solo delle condotte causative di danno a tersi poste in essere sotto la vigenza della polizza ovvero lo abbiano inteso come comprensivo anche delle conseguenze dannose di condotte tenute prima della vigenza della polizza.
Il motivo in esame, pertanto, devâessere disatteso sulla base del seguente principio di diritto: âIl motivo di ricorso per Cassazione, con il quale si denunci da parte dellâassicuratore per la responsabilitĂ civile che il giudice di merito abbia violato la norma dellâart. 1917 cod. civ., comma 1, per avere ritenuto una fattispecie concreta di responsabilitĂ civile dellâassicurato in parte sussumibile sotto la vigenza della polizza, succeduta ad altra corrente giĂ con altro assicuratore, pur trattandosi di fatto non accaduto durante il tempo dellâassicurazione, allorquando tale fatto sia rappresentato da una condotta umana causativa del danno ed essa sia stata posta in essere anteriormente alla vigenza della polizza e nella vigenza della polizza cessata, mentre le conseguenze dannose si siano verificate in parte dopo di essa, qualora il contenuto della clausola determinativa dellâoggetto della copertura assicurativa non sia riprodotto o commentato dalla sentenza e, quindi, le relative argomentazioni non siano state esse stesse oggetto dellâenunciazione critica del motivo, deve â per essere rispettoso del principio di autosufficienza del motivo di ricorso per Cassazione, applicabile anche allâenunciazione del vizio di violazione di legge (Cass. n. 15910 del 2005) â articolarsi necessariamente con la riproduzione del contenuto della clausola, in quanto, in difetto, la Corte di Cassazione non risulta messa in grado di apprezzare il denunciato errore di sussunzione, atteso che la nozione di fatto accaduto durante il tempo dellâassicurazione, per la equivocitĂ del termine fatto, idoneo a comprendere, se riferito ad un fatto umano, sia la condotta sia gli eventi che essa abbia provocato, si presta di per so a comprendere sia lâuna che gli altri e, quindi, spetta alle parti del contratto assicurativo opportunamente precisarla in modo che abbia o non abbia quella estensioneâ.
Sulla base dei rilievi svolti resta assorbita la deduzione della contraddittorietĂ dellâesclusione della responsabilitĂ dello S..
P. 9. Con un secondo motivo, in nesso di subordinazione rispetto al primo, si deduce âomessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia (art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 5)â, lamentandosi che con lâatto di appello la ricorrente incidentale si era doluta che il giudice di primo grado avesse accertato nella misura del 50% il suo grado di responsabilitĂ per la rivalsa nel presupposto dellâimpossibilitĂ di accertare in quale misura il danno si fosse verificato fino al 31 dicembre 1992 ed in quale oltre, mentre la sentenza impugnata nulla avrebbe motivato sul punto e ciò nonostante che le sedute di radioterapia eseguite dopo il 1 gennaio 1993 fossero state cinque sulle venticinque totali.
In via subordinata si chiede, dunque, la cassazione con rinvio della sentenza impugnata.
Il motivo devâessere considerato inammissibile, perchè inidoneo a sorreggere lâenunciato vizio di omessa motivazione.
Ciò, alla stregua del consolidato principio secondo cui la decisione del giudice di secondo grado che non esamini e non decida un motivo di censura alla sentenza di primo grado è impugnabile per cassazione non giĂ per omessa o insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia, bensĂŹ per omessa pronuncia su un motivo di gravame e, quindi, integrando tale vizio un error in procedendo alla stregua dellâart. 360 cod. proc. civ., n. 4. Ne consegue, quindi, che, se il vizio di omessa pronuncia da parte del giudice dâappello su una censura prospettata con lâappello (principale od incidentale) viene denunciato ai sensi dellâart. 360 cod. proc. civ., n. 5 (od anche dellâart. 360 c.p.c., n. 3), anzichè ai sensi dellâart. 360 cod. proc. civ., n. 4), in relazione allâart. 112 c.p.c., il motivo è inammissibile (in termini da ultimo Cass. n. 22897 del 2005, fra le tante).
La differenza fra lâomessa pronuncia di cui allâart. 112 cod. proc. civ. e lâomessa motivazione su un punto decisivo della controversia di cui al n. 5 dellâart. 360 cod. proc. civ. si coglie, infatti, nel senso che nella prima lâomesso esame concerne direttamente una domanda od unâeccezione introdotta in causa (e, quindi, nel caso del motivo dâappello uno dei fatti costituitivi della âdomandaâ di appello), mentre nel caso dellâomessa motivazione lâattivitĂ di esame del giudice che si assume omessa non concerne la domanda o lâeccezione direttamente, bensĂŹ una circostanza di fatto che, ove valutata avrebbe comportato una diversa decisione su uno dei fatti costitutivi della domanda o su unâeccezione e, quindi su uno dei fatti cd. principali della controversia (si veda Cass. n. 22979 del 2004).
Il motivo è, pertanto, inammissibile per come è stato dedotto.
P. 10. Conclusivamente debbono essere rigettati sia il ricorso principale, sia quello incidentale.
Ricorrono giusti motivi per la compensazione delle spese del giudizio di Cassazione relativamente a tutti i rapporti processuali.
P.Q.M
La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta. Compensa le spese del giudizio di Cassazione.
CosĂŹ deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile, il 1 dicembre 2005.
Depositato in Cancelleria il 14 marzo 2006
