SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione, notificato il 17 giugno 1994, il curatore del Fallimento Romexport s.r.l. conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Trani l’Istituto Bancario di Torino s.p.a. per sentir dichiarare l’inefficacia, ai sensi della L. Fall., art. 67, comma 2, delle rimesse per complessive L. 932.423.619 eseguite nell’anno anteriore al fallimento (dichiarato dal Tribunale di Trani il 28.2.1992) sul conto corrente n. (OMISSIS), intrattenuto dalla società fallita presso la sede di (OMISSIS) e, per l’effetto, ottenere la condanna della banca convenuta al pagamento di detto importo, oltre interessi legali e maggior danno da svalutazione monetaria, a decorrere dalla dichiarazione di fallimento. Il tribunale adito, con sentenza del 2.12 – 14.12.2000, dichiarava inefficaci i versamenti effettuati per un importo complessivo di L. 434.885.092, condannando l’istituto di credito convenuto a restituire alla curatela detta somma con rivalutazione e interessi. Tale sentenza veniva impugnata dalla s.p.a. Sanpaolo Imi dinanzi alla Corte d’appello di Bari, che, con sentenza 1.10 – 17.12.2002, dichiarava l’appello inammissibile.
A sostegno di tale decisione la corte osservava che l’appello era stato proposto dall’avv. Miranda in virtù della procura alle liti rilasciatagli per il giudizio di primo grado dall’Istituto S. Paolo di Torino;
che lo stesso appellante aveva dichiarato, però, dando prova documentale dell’assunto, che tale soggetto si era estinto, essendo sorto, per l’incorporazione da parte dell’Istituto S. Paolo dell’Imi, un nuovo soggetto, costituito sotto forma di società per azioni e denominato Sanpaolo Imi;
che l’appello era stato proposto da tale nuovo soggetto, che, però, non aveva mai conferito mandato difensivo all’avv. Miranda, che per proporre impugnazione si era avvalso della procura rilasciatagli dall’Istituto S. Paolo;
che con l’estinzione di detto istituto la procura rilasciata all’avv. Miranda aveva perduto efficacia, per cui, per proporre impugnazione, questi avrebbe dovuto ottenere un nuovo mandato difensivo dal nuovo soggetto, successore universale dell’Istituto Bancario S. Paolo di Torino, e cioè dalla s.p.a. Sanpaolo Imi;
né rilevava che l’incorporante fosse l’una o l’altra banca, perchè “ciò che conta è che con l’incorporazione entrambi i soggetti si estinguono per dar vita ad un soggetto nuovo e diverso”.
Avverso tale sentenza la s.p.a. Sanpaolo Imi ha proposto ricorso per Cassazione sulla base di due motivi. Il Fallimento Romexport s.r.l. ha resistito con controricorso, proponendo a sua volta ricorso incidentale, basato su un unico motivo. Entrambe le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c..
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo l’istituto bancario ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto (art. 360 c.p.c., n. 3) con riferimento all’art. 2501 c.c. ed all’art. 2504 bis c.c. e ovvero conseguente nullità della sentenza ex art. 360 c.p.c., n. 4, attenendo l’errore al procedimento.
Assume la banca ricorrente di avere dedotto nell’atto di appello che l’”Istituto Bancario San Paolo di Torino – Istituto Mobiliare Italiano Società per Azioni” deriva dalla fusione dell’Istituto Mobiliare Italiano Società per Azioni” e dell’”Istituto Bancario Sanpaolo di Torino Società per Azioni” mediante incorporazione del primo da parte del secondo, in forza di atto rogito notaio Ettore Morone in data 12.10.1998 rep. n. 84467/12669, registrato a Torino in data 14.10.1998 al n. 17414 e che con verbale di assemblea del 30.04.1999 ha assunto la denominazione di Sanpaolo Imi s.p.a..
Stando così le cose, avrebbe errato la Corte d’appello nell’affermare che la società incorporante Istituto Bancario San Paolo di Torino a seguito della fusione si era estinta, dovendo ritenersi che nella fusione per incorporazione, secondo il costante orientamento giurisprudenziale della corte di cassazione, si estingue soltanto la società incorporata e non anche la incorporante.
Se la società Istituto Bancario San Paolo di Torino, perchè incorporante, non si è estinta, la procura rilasciata dalla stessa all’avv. Miranda, mai revocata, dovrebbe ritenersi valida ed efficace e l’appello dovrebbe ritenersi ammissibile.
Con il secondo motivo la banca denuncia conseguente omessa pronuncia sui motivi di appello proposti nel merito (art. 360 c.p.c., n. 5), avendo la Corte illegittimamente omesso di pronunciarsi, attesa la ammissibilità del gravame, sui motivi di appello proposti relativamente: 1) alla quantificazione del dovuto; 2) al riconoscimento del danno da svalutazione monetaria.
Con l’unico motivo del ricorso incidentale condizionato il Fallimento summenzionato eccepisce la inammissibilità dell’impugnazione per difetto di interesse in riferimento agli artt. 100, 83, 323 e 360 c.p.c..
Deduce il ricorrente che nella comparsa conclusionale depositata il 30.4.2002 il fallimento appellato aveva dedotto che “l’appello è comunque nullo ed improcedibile, perchè il mancato deposito dell’originale o di una copia conforme della procura generale alle liti ha precluso l’accertamento, sulla base della copia fotografica versata in atti, dello jus postulandi in capo al difensore”; che nella successiva replica depositata il 14.5.2002 il fallimento aveva ribadito “l’appellante non ha depositato l’originale o la copia autentica della procura generale alle liti per notar Daniele Buzzoni rep. 51216/92 nonostante la formale contestazione dell’appellato, da ultimo reiterata nella comparsa conclusionale (pag. 5 paragrafo n. 1.1), per cui la Corte di Appello dovrà dichiarare nullo l’appello proposto dal Sanpaolo IMI”. Deduce, altresì, il ricorrente che l’eccezione non veniva contestata dall’appellante, il quale, neppure tardivamente, provvedeva a depositare la copia autentica o l’originale della procura generale alle liti, che, secondo l’art. 83 c.p.c. “va prodotta in giudizio”. La nullità dell’appello, ormai insanabile, derivante dal difetto dello ius postulandi in capo al rappresentante e difensore del Sanpaolo Imi s.p.a., avv. Lucio Miranda, renderebbe inammissibile il ricorso per Cassazione principale per difetto di interesse, “perchè nel caso in cui la Suprema Corte dovesse cassare con rinvio la sentenza impugnata, la Corte di merito dovrebbe limitarsi a prendere atto della nullità dell’atto di appello – per la suddetta causale – e dichiarare comunque inammissibile o nulla la impugnazione”.
Il collegio preliminarmente da atto che ricorso principale ed incidentale sono stati riuniti in udienza ai sensi dell’art. 335 c.p.c..
Il primo motivo del ricorso principale è fondato.
L’art. 2501 c.c., comma 1, dispone che la fusione di più società può eseguirsi mediante la costituzione di una nuova società o mediante l’incorporazione in una società di una o più altre.
L’art. 2504 bis c.c., comma 1, nel testo anteriore alla riforma del diritto societario (avvenuta con il D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, in attuazione della L. 3 ottobre 2001, n. 366), era così formulato: “la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società estinte”.
Da tali disposizioni si evince che l’unificazione di più società in una sola, vale a dire la loro fusione, può realizzarsi in due modi:
con la costituzione di una nuova società e la conseguente estinzione delle società che si fondono ed in tal caso la nuova società assume i diritti e gli obblighi delle società estinte; oppure mediante l’assorbimento (o incorporazione) di una o più società (incorporate) in una società preesistente (incorporante), che assume tutti i diritti e gli obblighi delle società incorporate, con la conseguenza che queste ultime e solo queste ultime si estinguono. Con la fusione, dunque, ad una pluralità di società se ne sostituisce una sola, ma mentre nel primo caso (fusione in senso stretto) tutti i soggetti preesistenti vengono sostituiti da un nuovo soggetto, che prende il posto di tutte le società che si fondono e ne continua l’attività; nel secondo caso (fusione per incorporazione) è la società incorporante che, sostituendosi alle società incorporate, ne continua l’attività. In tal senso è il costante orientamento giurisprudenziale della cassazione formatosi con riferimento al testo dell’art. 2504 bis c.c. vigente prima all’entrata in vigore del nuovo diritto societario.
In particolare, con riferimento alla fusione per incorporazione, questa Corte ha affermato che detta fusione realizza una successione a titolo universale corrispondente alla successione “mortis causa” e produce gli effetti, tra loro interdipendenti, dell’estinzione della società incorporata e della contestuale sostituzione a questa, nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, della società incorporante, che rappresenta il nuovo centro di imputazione e di legittimazione dei rapporti giuridici già riguardanti i soggetti incorporati (cfr. tra le molte Cass. n. 4679/02; Cass. n. 10595/01).
Se l’estinzione riguarda solo i soggetti incorporati e non l’incorporante e la modifica riguarda soltanto la titolarità dei rapporti giuridici che fanno capo alle società incorporate, ne deriva che non si verifica alcun mutamento nella titolarità dei rapporti giuridici dalla incorporante anche se posti in essere prima della fusione, restando la sostituzione nella titolarità dei rapporti pregressi limitata ai soli rapporti che in precedenza facevano capo alle società incorporate.
Venendo al caso di specie, se la società Istituto Bancario San Paolo di Torino, essendo la società incorporante, non può ritenersi estinta, né consegue che la procura alle liti rilasciata dalla stessa, prima della fusione per incorporazione, all’avv. Miranda, mai revocata, deve ritenersi valida ed efficace anche per proporre l’appello, per cui l’appello da questo proposto devesi ritenere ammissibile.
Nè vale obbiettare che la società incorporante ha successivamente modificato, con delibera assembleare del 30.04.1999, la denominazione sociale in Sanpaolo IMI s.p.a., atteso che tale modifica costituisce una mera modifica dell’atto costitutivo, che non determina la estinzione dell’ente e la nascita di un nuovo e diverso soggetto giuridico (cfr. Cass. n. 24089/04; Cass. n. 5798/97).
Per quanto precede il motivo in esame deve essere accolto;
conseguentemente la sentenza impugnata deve essere cassata e la causa rinviata ad altra sezione della Corte d’Appello di Bari, che provvedere anche alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità e che per la decisione si uniformerà ai principi di diritto sopra enunciati. Il secondo motivo del ricorso principale, che si articola in due censure, è inammissibile, trattandosi di censure relative a questioni non esaminate dal giudice di merito, che restano impregiudicate e che possono, quindi, essere riproposte dinanzi a quest’ultimo.
Il ricorso incidentale è infondato.
Con l’unico motivo di censura il ricorrente eccepisce la inammissibilità della impugnazione per difetto di interesse e fa derivare tal difetto dalla inammissibilità dell’appello per la invalidità della procura alle liti, essendo stata questa prodotta in giudizio soltanto in copia fotostatica.
Pertanto, la banca ricorrente non avrebbe interesse al ricorso perchè il giudice d’appello qualora investito della causa a seguito di rinvio, dovrebbe pur sempre dichiarare la inammissibilità dell’appello per la evidenziata invalidità della procura alle liti del difensore.
Tale eccezione è alquanto singolare, atteso che l’interesse ad impugnare va determinato con riferimento alla statuizione della sentenza impugnata (che, nel caso di specie, è sfavorevole alla banca ricorrente) e non può farsi derivare dalla denunciata invalidità di un atto di cui detta sentenza non si è occupata.
Con tale singolare motivo si denuncia in realtà la nullità del giudizio di appello, perchè il difensore della banca appellante avrebbe depositato agli atti, al momento della costituzione in giudizio, soltanto una fotocopia della procura alle liti, senza provvedere a depositarla in originale o in copia autentica, come richiesto dall’art. 83 c.p.c., comma 3. Il difensore della banca appellante, pertanto, dovrebbe ritenersi privo di ius postulandi e l’appello proposto dal difensore dovrebbe ritenersi nullo.
Tale tesi non può essere condivisa.
Devesi osservare in primo luogo che, a norma dell’art. 2719 c.c., – le copie fotografiche di scritture – cui vanno assimilate quelle fotostatiche – hanno la stessa efficacia delle autentiche, se la loro conformità all’originale non è espressamente disconosciuta.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale di questa Corte, che questo collegio condivide, nel silenzio della norma citata circa le modalità ed i termini del disconoscimento ed in assenza della previsione di un distinto regime processuale, deve ritenersi applicabile la disciplina dettata dagli artt. 214 e 215 c.p.c., con la conseguenza che la copia fotostatica non autenticata si deve avere per riconosciuta se la parte comparsa non la disconosca, in modo formale, alla prima udienza, ovvero alla prima risposta successiva alla sua produzione (cfr. tra le molte Cass. n. 5461 del 2006; Cass. n. 212 del 2006; Cass. n. 1525 del 2004; Cass. 8878 del 2000). Con la citata sentenza n. 8878 del 2000, questa Corte ha altresì affermato che la soggezione del disconoscimento della conformità all’originale della copia fotostatica di un documento alle modalità ed ai termini fissati dagli artt. 214 e 215 c.p.c. comporta che detto disconoscimento non può essere effettuato per la prima volta in appello.
Questa Corte ha affermato ancora che la copia fotostatica della procura al difensore, in difetto di espresso disconoscimento, ha la stessa efficacia della copia autentica (cfr. Cass. n. 4534 del 1993).
Venendo al caso di specie, il collegio osserva che il fallimento ricorrente ha dichiarato nel ricorso di aver dedotto nella comparsa conclusionale depositata il 30.4.2002 nel giudizio di appello la nullità ed improcedibilità dell’appello, perchè il mancato deposito dell’originale o di una copia conforme della procura generale alle liti precludeva “l’accertamento, sulla base della copia fotografica versata in atti dello jus postulanti in capo al difensore”.
Il ricorrente ha dichiarato, altresì, che tale contestazione era stata ribadita nella successiva replica del 14.5.2002.
Lo stesso ricorrente implicitamente ammette di non aver sollevato tale contestazione tempestivamente, atteso che, alla stregua dei su esposti principi, la contestazione della fotocopia della procura effettuata nel giudizio di appello con la comparsa conclusionale – ammesso che le deduzioni su riportate possano considerarsi espresso disconoscimento dell’autenticità della fotocopia della procura alle liti in questione – devesi ritenere tardiva.
Tale tardivo disconoscimento, comporta che detta fotocopia debba ritenersi conforme all’originale della procura e, quindi, idonea a comprovare l’esistenza dello jus postulandi del difensore.
Per quanto precede il ricorso incidentale deve essere rigettato.
P.Q.M.
LA CORTE accoglie il primo motivo del ricorso principale; dichiara inammissibili gli altri motivi; rigetta il ricorso incidentale; cassa e rinvia, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità, ad altra sezione della Corte d’Appello di Bari.
