Fattoâ¨â¨
Con la sentenza impugnata la Corte dâappello di Milano rigettò le domande di risarcimento dei danni proposte da Almaf s.p.a., R. E., B.F., G.G. e V. F., soci de La Fondiaria Assicurazioni s.p.a., nei confronti di M.F. e delle societĂ Fondiaria Sai s.p.a., Premafin finanziaria s.p.a., Mediobanca s.p.a., Coiranerzbank Aktiengesellschaft, Interbanca s.p.a. e J.P. Morgan Securities ltd, che avevano concordato unâillecita operazione per lâacquisizione del controllo della societĂ di cui gli attori erano azionisti, senza lâobbligatoria previa offerta pubblica di acquisto totalitaria.â¨Ritennero i giudici del merito che la disciplina delle offerte pubbliche di acquisto obbligatorie è strutturata in modo da rendere inefficace lâacquisto di una partecipazione effettuato in violazione di tale obbligo, essendo prevista sia la sterilizzazione del voto sia la necessaria dismissione della parte di azioni eccedente la quota rilevante di controllo (30%). SicchĂŠ deve escludersi lâesistenza di un diritto soggettivo degli altri azionisti a ricevere unâofferta di acquisto delle proprie azioni, la cui lesione sia risarcibile. In ogni caso, aggiunse la corte dâappello, lâIsvap avendo a suo tempo negato la prescritta autorizzazione al progettato acquisto delle azioni della Fondiaria da parte della Sai, rendendo cosĂŹ impossibile lâacquisizione di una quota azionaria superiore alla soglia del 30%, presupposto necessario per il sorgere dellâobbligo di offerta pubblica del quale era stato lamentato lâinadempimento.â¨Contro la sentenza dâappello hanno proposto ricorso per cassazione gli attori, deducendo tre motivi di impugnazione, cui resistono con controricorso Commerzbank Aktiengesellschaft, GE Capital Interbanca s.p.a., J.P. Morgan Securities PLC, M.F., Mediobanca s.p.a., Premafin Finanziaria s.p.a. e Fondiaria Sai s.p.a.; queste ultime tre societĂ hanno altresĂŹ proposto ricorso incidentale condizionato.â¨Tutte le parti hanno depositato memorie.â¨
Dirittoâ¨
1.1- Con il primo motivo i ricorrenti principali denunciano violazione di norme di diritto e lamentano che la decisione della corte dâappello, tradendo la ratio delle norme sullâofferta pubblica di acquisto (D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 105 e ss.), abbia erroneamente escluso la risarcibilitĂ del danno derivante dalla mancata formulazione di unâobbligatoria proposta contrattuale che sarebbe potuta risultare vantaggiosa per gli azionisti di minoranza.â¨Contrariamente a quanto affermano i giudici dâappello, infatti, lâobbligo di lanciare lâofferta pubblica dâacquisto nasce de iure non appena venga superata la soglia di disponibilitĂ del 30% del capitale sociale della societĂ scalata. E a questâobbligo corrisponde il diritto degli altri soci a potersi giovare dellâincremento di valore che per i propri titoli deriva dal lancio dellâofferta pubblica, il cui prezzo è predeterminato dal legislatore.â¨Con il secondo motivo i ricorrenti principali, deducono ancora violazione di norme di diritto, lamentando che la corte dâappello abbia erroneamente considerato le sanzioni civili, previste per la violazione dellâobbligo di offerta pubblica (congelamento dei diritti di voto e cessione delle azioni eccedentarie), come idonee a elidere qualsiasi danno per i soci di minoranza. La legge prevede un obbligo, non un onere, di offerta pubblica; e al socio scalatore non è offerta la scelta tra promuovere lâofferta pubblica o subire le sanzioni.â¨Con il terzo motivo i ricorrenti principali deducono che, contrariamente a quanto affermato dai giudici dâappello, lâobbligo di avviare la procedura per il lancio dellâofferta pubblica, con la comunicazione alla Consob, sorgeva contestualmente alla richiesta dellâautorizzazione da rivolgere allâIsvap, indipendentemente dallâeffettivo giĂ intervenuto rilascio di tale autorizzazione. E comunque lâiniziale diniego dellâautorizzazione da parte dellâIsvap, il 31 dicembre 2001, non impedĂŹ il realizzarsi dei presupposti dellâofferta pubblica il successivo 18 febbraio 2002, grazie alla sopravvenuta interposizione di altri soggetti in concerto con Sai e Mediobanca.â¨
1.2- Il ricorso è fondato.
â¨Come questa corte ha giĂ avuto modo di chiarire, infatti, âla violazione dellâobbligo, rilevante ex art. 1173 c.c., di offerta pubblica di acquisto della totalitĂ delle azioni di una societĂ quotata in un mercato regolamentato da parte di chi, in conseguenza di acquisti azionari, sia venuto a detenere un partecipazione superiore al trenta per cento del capitale sociale, fa sorgere in capo agli azionisti, ai quali lâofferta avrebbe dovuto essere rivolta, il diritto al risarcimento del danno patrimoniale, ex art. 1218 c.c., ove essi dimostrino di aver perso una possibilitĂ di guadagno a causa della mancata promozione dellâoffertaâ (Cass., sez. I, 13 ottobre 2015, n. 20560, m. 637345). Infatti le sanzioni restitutorie (della sterilizzazione del voto e dellâobbligo di rivendita entro lâanno delle azioni eccedenti), non elidono il danno subito dagli azionisti di minoranza con la perdita della possibilitĂ di beneficiare del maggior prezzo di vendita delle loro azioni (Cass., sez. 1^, 10 agosto 2012, n. 14392, m. 623642).
A questa impostazione le societĂ resistenti oppongono due argomenti:â¨che non può spettare un risarcimento del danno in mancanza del contratto di vendita delle azioni; che la vanificazione del controllo acquisito senza offerta pubblica di acquisto fa venir meno anche qualsiasi conseguenza della violazione dellâobbligo di offerta.â¨Come questa corte ha chiarito, dallâobbligo di offerta pubblica deriva per gli azionisti di minoranza la possibilitĂ di scegliere se conservare la partecipazione nella societĂ , nonostante il suo mutato assetto, o conseguire il vantaggio della vendita a un prezzo incrementato per lâinclusione del cosiddetto premio di maggioranza Cass., sez. 1^, 26 settembre 2013, n. 22099). Sostiene Mediobanca s.p.a. che lâimpossibilitĂ di ottenerne unâesecuzione in forma specifica esclude sia configurabile per il socio scalatore unâobbligazione a formulare lâofferta pubblica; e che la mancanza di unâobbligazione a contrarre esclude la possibilitĂ di riconoscere ai soci di minoranza un diritto di opzione economicamente valutabile. Ma non è affatto vero che non si diano obblighi giuridici non suscettibili di esecuzione in forma specifica (ad esempio si veda lâart. 2933 c.c.); e la perdita della chance di acquisto vantaggioso è certamente conseguenza della violazione dellâobbligo di offerta.â¨NĂŠ rileva se il controllo perseguito dagli scalatori della societĂ sia effettivamente ottenuto; rileva che, se fosse stato adempiuto lâobbligo di offerta pubblica, gli altri soci avrebbero avuto una vantaggiosa occasione di disinvestimento.â¨
Quanto al secondo argomento va rilevato come sia in generale scontato che le misure restitutorie non sempre elidano integralmente le conseguenze dannose di un fatto illecito. E tanto piĂš ciò è vero in un caso, come quello in esame, in cui le misure restitutorie tendono a disincentivare la violazione dellâobbligo di offerta totalitaria, vanificando gli obbiettivi del trasgressore in funzione di tutela dellâinteresse generale a un corretto funzionamento del mercato, ma non hanno incidenza alcuna sulle conseguenze dannose subite dai soci di minoranza.â¨Fondato è anche il terzo motivo del ricorso, posto che i presupposti per il lancio dellâofferta pubblica di acquisto furono realizzati nonostante lâiniziale diniego dellâautorizzazione da parte dellâIsvap. Il ricorso principale va pertanto accolto.
â¨2. I ricorsi incidentali sono tutti inammissibili. Secondo la giurisprudenza di questa corte, infatti, ânel giudizio di cassazione, è inammissibile il ricorso incidentale condizionato con il quale la parte vittoriosa nel giudizio di merito sollevi questioni che siano rimaste assorbite, avendo il giudice di merito attinto la âratio decidendiâ da altre questioni di carattere decisivo, in quanto tali questioni, in caso di accoglimento del ricorso principale, possono essere riproposte davanti al giudice di rinvioâ (Cass., sez. 1^, 15 febbraio 2008, n. 3796, m. 602188, Cass., sez. 3^, 26 aprile 2010, n. 9907, m. 612608).â¨Nel caso in esame Mediobanca s.p.a. lamenta che i giudici dâappello abbiano omesso di pronunciarsi sulle seguenti eccezioni:â¨
a) che gli attori non hanno provato di avere la titolaritĂ delle azioni al momento in cui si erano dati i presupposti per lâofferta pubblica dâacquisto;â¨
b) che le azioni per le quali ha agito R.E. risultavano al momento della domanda intestate fiduciariamente alla Selfid s.p.a., sicchĂŠ lâattore era privo di legittimazione;â¨
c) che R.E. e V.F. avevano proposto la domanda di risarcimento danni quali titolari, rispettivamente di n. 483.00 e n. 20.000 azioni, ma hanno in ammissibilmente esteso poi la domanda, rispettivamente, a n. 490.000 e n. 33.000 azioni.â¨
Premafin Finanziaria s.p.a. lamenta con il suo ricorso incidentale omessa pronuncia su unâeccezione analoga a quella richiamata sub c);â¨e Fondiaria Sai s.p.a. lamenta con il suo ricorso incidentale lâomessa pronuncia su unâeccezione analoga a quella richiamata sub a), che assume di avere proposto nei confronti di tutti gli attori.â¨Come le stesse ricorrenti incidentali riconoscono, tuttavia, non vi fu alcuna omissione di pronuncia, perchĂŠ i giudici dâappello ritennero che le eccezioni risultassero assorbite dal rigetto nel merito delle domande degli attori. Ne consegue che le eccezioni potranno essere riproposte nel giudizio di rinvio.â¨
3. Si deve dunque concludere con la dichiarazione di inammissibilitĂ dei ricorsi incidentali, lâaccoglimento del ricorso principale e la cassazione con rinvio della decisione impugnata. I ricorrenti principali hanno in realtĂ richiesto che questa corte decida nel merito, accogliendo le loro domande.
Ma della decisione nel merito mancano i presupposti previsti dallâart. 384 c.p.c., perchĂŠ sono necessari ulteriori accertamenti di fatto sia in ordine allâeffettiva entitĂ del danno lamentato, essendo rilevanti secondo la giurisprudenza di questa corte le sopravvenute variazioni del prezzo di mercato delle azioni, sia in ordine agli effettivi corresponsabili del danno.â¨
â¨P.Q.M.
La Corte dichiara inammissibili i ricorsi incidentali, accoglie il ricorso principale, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla Corte dâappello di Milano in diversa composizione.â¨CosĂŹ deciso in Roma, il 27 gennaio 2016.â¨Depositato in Cancelleria il 10 febbraio 2016
