Fatto
Con atto di citazione notificato il 5 ottobre 1992 B.A. conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Brescia la societĂ cooperativa a responsabilitĂ limitata Banca Popolare di Brescia, la s.a.s. Tecnoprogetti di T. G.& C., T.G., M.G. e Bo.Fr. e proponeva opposizione al decreto ingiuntivo con il quale il presidente del Tribunale di Brescia gli aveva intimato di pagare alla Banca la somma di L. 132.525.898 quale saldo di un rapporto di conto corrente intrattenuto con la Tecnoprogetti per la cui esposizione avevano prestato fideiussione il B., il T. ed il M.. Esponeva che la fideiussione risultava essere stata presa con riferimento alle esposizioni della s.n.c. Tecnoprogetti di T. G.& c. (della quale, fra lâaltro, B. era socio) e non della s.a.s.
Tenoprogetti, ad esso opponente estranea e le cui esposizioni non aveva ragione nĂŠ interesse a garantire; che ciò era ben noto alla Banca la quale, proprio su richiesta della s.a.s., aveva provveduto a sostituire il c/c n. (OMISSIS) intestato alla s.n.c. con il c/c n. (OMISSIS) intestato alla s.a.s.; che la s.n.c. aveva chiuso il rapporto con la Banca âin attivoâ, con la conseguenza che lâopponente â il quale, come fideiussore, nulla era tenuto a prestare piĂš del debitore principale â nulla doveva alla Banca. Il successivo sviluppo del rapporto con il nuovo soggetto, al quale B. era estraneo, rifletteva libere determinazioni della Banca che giammai egli aveva ritenuto di garantire; inoltre la nuova societĂ costituita in forma di s.a.s., vale a dire con il solo socio accomandatario illimitatamente responsabile, offriva minori garanzie rispetto alla precedente, cosĂŹ che lâopponente doveva considerarsi esonerato, ex art. 1956 c.c., da ogni responsabilitĂ per il credito incautamente dalla banca erogato a tale meno affidabile soggetto; manifestava, inoltre, lâintento di essere surrogato nel diritti della banca, in ipotesi di rigetto della opposizione, nei confronti delle societĂ (s.n.c. e s.a.s.) e dei soci illimitatamente responsabili, compresi i convenuti M. e Bo., accomandanti ingeritisi nella gestione della s.a.s.; chiedeva, infine, di potere agire in regresso contro gli altri fideiussori per la loro rispettiva porzione e, in particolare, chiedeva di essere garantito da Bo.Fr., il quale, acquistando la quota di esso B., ne aveva espressamente assunto tutte le passivitĂ , gli oneri e le obbligazioni.
Si costituiva in giudizio la sola Banca sostenendo che il mutamento della struttura societaria non valesse ad immutare il soggetto, che restava il medesimo, nei confronti del quale lâopponente aveva prestato fideiussione; contestava che dopo il mutamento dellâassetto sociale ed il trasferimento delle posizioni giĂ esistenti sul conto intestato alla s.n.c. al nuovo conto intestato alla s.a.s., la Banca avesse continuato ad erogare credito a questâultima e sottolineava lâonere, per lâopponente, di fornire di tale affermazione rigorosa prova. Chiedeva quindi che lâopposizione fosse respinta previa concessione della provvisoria esecutorietĂ del decreto ingiuntivo.
Con sentenza del 24 febbraio 2000 il Tribunale accoglieva lâopposizione e revocava il decreto ingiuntivo. Osservava il primo giudice che, nella specie, si trattava di pretesa discendente dalla fideiussione prestata da B., socio illimitatamente responsabile della s.n.c. Tecnoprogetti, per le obbligazioni future di detta s.n.c. nei confronti della Banca e che, pertanto, il contratto era nullo per mancanza di causa, questa dovendo essere individuata, con riguardo al contratto di fideiussione, nella funzione di garanzia svolta mediante lâallargamento della base soggettiva tenuta al soddisfacimento del debito principale, allargamento non ravvisabile nella ipotesi di fideiussione prestata da soggetto giĂ illimitatamente responsabile, quale socio di una s.n.c., delle obbligazioni della societĂ medesima.
Proposta impugnazione dalla Banca, la decisione del Tribunale veniva confermata dalla Corte dâappello di Brescia con sentenza del 22 gennaio â 2 luglio 2003 contro la quale la Bipop Carire s.p.a., giĂ Banca Popolare di Brescia s.coop. a r.l., facente parte del Gruppo Bancario Capitalia, ha proposto ricorso sulla base di cinque motivi, ulteriormente illustrati con memoria successiva.
Il B. ha resistito notificando controricorso e proponendo ricorso incidentale condizionato.
Diritto
1. Preliminarmente il ricorso n. 21965/03 R.G. ed il ricorso n. 24231/03 R.G. debbono essere riuniti ai sensi dellâart. 335 c.p.c. trattandosi di impugnazioni avverso la medesima sentenza.
2. Con il primo motivo il ricorrente ha dedotto violazione e falsa applicazione degli artt. 2251, 2291 e 2304 cod. civ., in relazione allâart. 360 c.p.c., n. 3 per non avere la Corte dâappello evidenziate e valorizzate lâautonomia e la distinzione tra socio e societĂ di persone, di cui il primo fa parte, con il risultato di non porre in luce lâautonomia patrimoniale della societĂ che, senza raggiungere le caratteristiche della personalitĂ giuridica spettante alle societĂ di capitali, è tale da rendere lâente titolare di diritti verso terzi o verso i soci, per effetto di una capacitĂ certamente ridotta rispetto a quella delle persone, ma pur sempre esistente.
Con il secondo motivo la ricorrente ha dedotto violazione e falsa applicazione di norme di diritto per non avere la Corte dâappello tenuto in debita considerazione il principio, ricavatile dallâapplicazione della L. Fall., art. 184, in base al quale il socio di una collettiva in concordato preventivo può rispondere pro quota, nei limiti della proposta concordataria, e per la residua entitĂ fino alla somma totalmente dovuta al creditore per effetto della garanzia prestata in qualitĂ di fideiussore, come emergerebbe in modo chiaro dal comma 3 della norma in esame, e come giĂ affermato da questa Corte nella sentenza n. 5642/84. Con il terzo motivo la ricorrente ha dedotto violazione o falsa applicazione degli artt. 2267 e 2304 cod. civ. in relazione allâart. 360 c.p.c., n. 3 per avere la Corte dâappello affermato, per la prestazione di una fideiussione, la necessitĂ dellâallargamento della base soggettiva come condizione unica di validitĂ , quando invece lâalteritĂ â ovvero lâallargamento della base soggettiva â si verifica anche con la contrapposizione del socio alla societĂ della quale egli fa parte, potendo quindi il socio prestare fideiussione alla societĂ , e dare origine in tal modo ad unâobbligazione esonerata dal beneficium excussionis ex art. 2304 cod. civ.. Facendo richiamo alla sentenza 30 giugno 1998, n. 6407 di questa Corte, secondo cui la garanzia fideiussoria può essere data e quindi costituire un impegno non privo di causa solo quando vi sia allargamento della base soggettiva passiva, il giudice dâappello avrebbe trascurato di considerare che il socio è componente della societĂ garantita, ma non si identifica con essa, con conseguente allargamento della base soggettiva in caso di prestazione da parte del socio stesso della garanzia fideiussoria.
Con il quarto motivo la ricorrente ha dedotto violazione e falsa applicazione degli artt. 1255 e 1926 cod. civ., in relazione allâart. 360 c.p.c., n. 3 in quanto la Corte dâappello, pur riconoscendo che la garanzia fidejussoria prestata da un socio può assicurare vantaggi maggiori di quelli derivanti dallâobbligazione che legava il socio alla societĂ , ha però affermato la mancanza di causa per effetto della mancanza di alteritĂ , cioè dellâallargamento della base soggettiva passiva, senza considerare che â una volta riconosciuta lâautonomia patrimoniale delle societĂ di persone rispetto ai soci â non è di ostacolo alla validitĂ della fidejussione la prestazione della garanzia da parte del socio, attesa appunto lâautonomia delle posizioni giuridiche.
Con il quinto motivo la ricorrente ha dedotto omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, e violazione degli artt. 1255 e 1950 cod. civ., in relazione allâart. 360 c.p.c., n. 3, per avere la Corte dâappello affermato che la qualitĂ di fideiussore e socio non possono concorrere nel medesimo soggetto, nĂŠ che sia possibile il regresso del fideiussore verso la societĂ garantita.
3. Il controricorrente ha riproposto le ulteriori ragioni da esso invocate a sostegno dellâopposizione a decreto ingiuntivo, sia come motivi di ricorso incidentale, condizionato allâaccoglimento del ricorso principale, sia quali argomenti nel merito per lâipotesi in cui questa Corte ritenesse di dover decidere la causa senza rinvio ai sensi dellâart. 384 c.p.c.. In relazione a ciò, egli ha dedotto;
a) violazione o falsa applicazione degli artt. 1235, 1275 e 1939 cod. civ., con riguardo allâart. 360 c.p.c., n. 3, nonchĂŠ omessa motivazione, con riguardo allâart. 360 c.p.c., n. 5 per avere la Corte dâappello negato lâintervenuta estinzione per novazione soggettiva dellâobbligazione di Tecnoprogetti s.n.c. nei confronti della ricorrente;
b) violazione o falsa applicazione degli artt. 1175 e 1375 cod. civ., in relazione allâart. 360 c.p.c., n. 3, nonchĂŠ omessa motivazione, con riguardo allâart. 360 c.p.c., n. 5 per avere la Corte dâappello negato la violazione del dovere di correttezza e buona fede per aggravamento del rischio;
c) omessa motivazione con riguardo alla declaratoria di infondatezza dellâeccezione di nullitĂ parziale della fideiussione per violazione degli artt. 1283 e 1284 cod. civ. in relazione alla L. 7 marzo 1996, n. 108.
4. I cinque motivi del ricorso principale possono essere esaminati congiuntamente ed il ricorso merita accoglimento. Alla base della sentenza impugnata vi è infatti il presupposto che lâobbligazione âaltruiâ, cui lâart. 1936 cod. civ. condiziona la possibilitĂ di prestare fideiussione, sia costituita dalla diversitĂ soggettiva tra debitore e fideiussore, e che tale situazione (definita dalla Corte dâappello in termini di âallargamento della base soggettivaâ) non si verifichi nellâipotesi di garanzia prestata da chi â come il socio di una societĂ di persone â sia giĂ tenuto, proprio in virtĂš di questa sua qualitĂ , al soddisfacimento dellâobbligazione garantita con tutto il suo patrimonio.
Questa tesi può essere sostenuta solo facendo coincidere lâambito della soggettivitĂ giuridica (o, meglio, lâambito applicativo dellâart. 1936 cod. civ. nella parte in cui la norma fa riferimento allâobbligazione âaltruiâ) con quello riferibile alle persone fisiche ed agli enti dotati di personalitĂ giuridica, e solo ipotizzando â secondo lâimpostazione analiticamente sviluppata dal resistente nelle proprie difese â che i debiti di cui il socio risponde ai sensi dellâart. 2291 cod. civ. debbono essere considerati come debiti propri (anche) del socio: lâavverbio âillimitatamenteâ, figurante nel testo della norma, starebbe infatti a significare non tanto la âquantitĂ â di obbligazioni per le quali il socio risponde, quanto la sfera patrimoniale con cui si risponde, e varrebbe ad esprimere la destinazione del patrimonio del socio, come complesso di beni presenti e futuri, a garanzia del valore pecuniario delle obbligazioni della societĂ a favore dei creditori di essa e la soggezione di tale patrimonio al potere di aggressione o coazione dei creditori, in base ai concetti comunemente accolti di responsabilitĂ patrimoniale. Il socio illimitatamente responsabile che si costituisse fideiussore per unâobbligazione della societĂ , sarebbe tenuto a soddisfare, a titolo di fideiussione, unâobbligazione per la quale è giĂ tenuto a rispondere âillimitatamenteâ a titolo di socio; ma la molteplicitĂ di titoli in forza dei quali il socio sia chiamato a rispondere di unâobbligazione, non implica anche molteplicitĂ di obbligazioni.
In contrasto con tale opinione, si deve invece osservare che, se la societĂ di persone è indubbiamente priva di personalitĂ giuridica ed in essa lâunificazione della collettivitĂ dei soci (che si manifesta con lâattribuzione alla societĂ di un nome, di una sede, di unâamministrazione e di una rappresentanza) e lâautonomia patrimoniale del complesso dei beni destinati alla realizzazione degli scopi sociali costituiscono uno strumento giuridico volto a consentire alla pluralitĂ dei soci medesimi unitarietĂ di forme di azione, senza che tale pluralitĂ venga a dissolversi nella unicitĂ esclusiva di un âens tertiumâ (cfr., tra le altre, Cass. aprile 2006, n. 7886), nella giurisprudenza di questa Corte è altrettanto consolidata lâaffermazione che anche alle societĂ di persone, in quanto titolari di un patrimonio autonomo, deve riconoscersi una soggettivitĂ . Nelle societĂ di persone lâautonomia patrimoniale si esprime, rispetto a quella delle societĂ di capitali, con intensitĂ minore (e con graduazioni diversamente accentuate a seconda delle diverse forme sociali); ma tale situazione, che rende possibile entro certi limiti lâassoggettamento del patrimonio personale dei soci allâazione dei creditori sociali, e quello del patrimonio sociale alle iniziative dei creditori personali del socio (cfr. lâart. 2270 cod. civ., dove peraltro si parla di utili e di quota di pertinenza del socio), non incide sul principio della separazione e distinzione del patrimonio sociale rispetto a quello personale dei soci. E sebbene tale separazione non valga ad attribuire alla societĂ la personalitĂ giuridica riconosciuta dallâordinamento giuridico alle sole societĂ di capitali (cfr. lâart. 2331 cod. civ.), non pare contestabile che essa si manifesti in una forma di soggettivitĂ giuridica, sia pure attenuata e tale in ogni caso da configurare unâalteritĂ tra soci, da una parte, e societĂ , dallâaltra, come si desume da ben precisi indici normativi che la dottrina non ha mancato di sottolineare (artt. 2257, 2258 e 2260 cod. civ., per i quali lâamministrazione ed i diritti ed obblighi degli amministratori hanno come riferimento la societĂ ; art. 2266 c.c., comma 1, ove è stabilito che la societĂ acquista diritti ed assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi; art. 2297 e 2317 cod. civ. relativo alla mancata iscrizione nel registro delle imprese ed ai rapporti tra âla societĂ e i terziâ; artt. 2298 e 2031 cod. civ. relativi alla rappresentanza della s.n.c. e, rispettivamente, al divieto di atti di concorrenza dei soci verso la societĂ ; art. 2659 e 2839 cod. civ., che considerano la societĂ di persone come un vero e proprio soggetto, a favore o contro il quale possono essere effettuate trascrizioni di acquisti immobiliari ed iscrizioni di ipoteche). Le stesse disposizioni sulla responsabilitĂ solidale ed illimitata dei soci (art. 2267 cod. civ. per la societĂ semplice; art. 22191 per la societĂ in nome collettivo; art. 2313 cod. civ. per la societĂ in accomandita semplice), oltre ad evidenziare differenze di disciplina in virtĂš delle quali la responsabilitĂ solidale ed illimitata non vale sempre e per tutti i soci, confermano la rilevata alteritĂ soggettiva, posto che il vincolo solidale riguardo ad una determinata obbligazione postula per lâappunto una pluralitĂ di soggetti che allâadempimento di tale obbligazione sono tenuti. Pur dovendosi dunque escludere che rispetto alla questione dibattuta nel presente giudizio possa assumere rilievo la norma della L. Fall., art. 184, comma 1 (il quale, nello stabilire che i creditori, soggetti alla obbligatorietĂ del concordato, conservano impregiudicati i diritti contro i fideiussori, si riferisce ai terzi diversi dai soci, trovando titolo la responsabilitĂ di questi ultimi, nel concordato come nel fallimento, proprio nella loro qualitĂ di soci, in via assorbente rispetto ad eventuali diverse fonti di responsabilitĂ per i medesimi debiti sociali: Cass. Sez. Unite 24 agosto 1989, n. 3749; Cass. 1 marzo 1999, n. 1688); e pur essendo corretto affermare che la responsabilitĂ del socio illimitatamente responsabile di societĂ di persone, in quanto prevista direttamente dalla legge, riguarda debiti che non possono dirsi a lui estranei, occorre ribadire â alla stregua dellâorientamento consolidato di questa Corte â che la societĂ di persone, anche se sprovvista di personalitĂ giuridica, costituisce un distinto centro di interessi e di imputazione di situazioni sostanziali e processuali, dotato di una propria autonomia e capacitĂ processuale. In forza di tale autonomia (per effetto della quale è possibile lâinstaurazione di rapporti giuridici distinti tra la societĂ e terzi e tra la prima e gli stessi soci), cosĂŹ come legittimato ad agire in giudizio per gli interessi della societĂ e far valere diritti, ovvero per contestare eventuali obblighi ad essa ascritti, è esclusivamente il soggetto che rivesta la qualitĂ di legale rappresentante (cfr., tra le altre, Cass. 13 aprile 2007, n. 8853;13 dicembre 2006, n. 26744), e cosĂŹ come riguardo ad esse è configurabile una responsabilitĂ degli amministratori nei confronti dei singoli soci, oltre che verso la societĂ (Cass. 17 gennaio 2007, n. 104 5), allo stesso modo deve ritenersi che la fidejussione prestata dal socio a favore della societĂ , proprio per effetto della rilevata autonomia patrimoniale e della distinzione di sfere giuridiche (quella sociale e quella del socio) rientra tra le garanzie prestate per le obbligazioni âaltruiâ, secondo lo schema delineato dallâart. 1936 cod. civ..
NĂŠ può sostenersi che la fideiussione rilasciata dal socio, giĂ illimitatamente responsabile âex legeâ per le obbligazioni sociali, sia priva di causa, sotto il profilo che essa non aggiungerebbe nulla di piĂš alla garanzia patrimoniale giĂ offerta al creditore per effetto della disciplina legislativa. Come, infatti, è stato osservato in dottrina, nonostante la garanzia giĂ fornita âex legeâ dalle disposizioni sulla responsabilitĂ illimitata e solidale (nei casi, naturalmente, e con riguardo ai soci per i quali tale regime sia previsto), possono esservi altri interessi che muovono il creditore sociale a voler pretendere una ulteriore garanzia:
lâinteresse, ad esempio, a che il socio resti obbligato anche dopo la sua uscita dalla societĂ , o quello di potersi avvalere di uno strumento di garanzia autonomo, svincolato tra lâaltro dal limite (sia pure destinato ad operare solo in fase di esecuzione) del âbeneficium excussionisâ di cui allâart. 2304 cod. civ.; e sarebbe sufficiente accertare lâesistenza in concreto di uno qualsiasi di tali interessi per affermare la validitĂ della fideiussione rilasciata dal socio illimitatamente responsabile di una societĂ di persone. Contrariamente a quanto sostenuto dal resistente, il rilascio della fidejusssione da parte del socio illimitatamente responsabile non altera lo schema âlegaleâ delle societĂ personali,che resta immutato, ma semplicemente aggiunge un titolo diverso in base al quale, nellâambito dellâautonomia contrattuale, e con specifico riferimento alle obbligazioni garantite dal contratto di fideiussione, consente tra lâaltro al creditore di agire in sede esecutiva senza che al fideiussore â in quanto tale â sia consentito avvalersi del beneficio della preventiva escussione del patrimonio sociale. La circostanza che tale effetto possa in qualche modo alterare la paritĂ di condizioni tra creditori, non implica alcuna deviazione rispetto al âtipoâ legale di societĂ , dal momento che la norma relativa al âbeneficium excussionisâ è posta chiaramente a tutela dei soci, che dunque possono disporne senza che ciò comporti alcun contrasto con norme inderogabili.
Consegue da quanto sopra che il ricorso principale deve essere accolto, mentre quello incidentale va dichiarato inammissibile. La lettura della sentenza impugnata rende infatti evidente che i rilievi della Corte dâappello relativi allâinfondatezza âdelle altre ragioni addotte da B. a sostegno dellâopposizioneâ (pagg. 7-8 della sentenza impugnata) costituiscono affermazioni del tutto incidentali, rimaste estranee alla âratio decidendiâ, sicchè tutte tali questioni dovranno costituire oggetto di esame da parte del giudice del rinvio.
In relazione allâaccoglimento del ricorso principale, la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio alla Corte dâappello di Brescia, in diversa composizione, anche ai fini delle spese del giudizio di legittimitĂ .
P.Q.M.
la Corte riunisce i ricorsi; accoglie il ricorso principale; dichiara inammissibile quello incidentale; in relazione allâaccoglimento del ricorso principale, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte dâappello di Brescia, in diversa composizione, anche ai fini delle spese del giudizio di legittimitĂ .
CosĂŹ deciso in Roma, il 15 ottobre 2007.
Depositato in Cancelleria il 12 dicembre 2007
