SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La regione Emilia Romagna proponeva insinuazione tardiva allo stato passivo della liquidazione coatta amministrativa della CO.PRO.A. – Cooperativa Produttori Agricoli – ed esponeva che il suo dante causa E.R.S.A. (poi soppresso) aveva garantito in data 4.12.1985, con propria fideiussione sino a concorrenza di L. 16.000.000.000, un finanziamento stipulato in pari data tra CO.PRO.A. e la R.I.B.S. s.p.a. e che in conseguenza di tale garanzia aveva corrisposto fra il novembre 1996 ed il febbraio 1997 a quest’ultima società la somma di L. 26.563.692.395.
Tanto premesso e rilevato che R.I.B.S. era stata ammessa al passivo per L. 16.000.000.000 in privilegio ai sensi della L. 19 dicembre 1983, n. 700, art. 4, chiedeva di essere ammessa in via di surroga ex artt. 1949 e 1203 c.c., per lo stesso importo e con lo stesso privilegio.
Si costituiva ritualmente anche CO.PRO.A., che contestava le affermazioni attoree ed esponeva che il pagamento era avvenuto dopo il decreto di apertura della procedura (13.3.1990) ed il credito, quindi, non aveva natura concorsuale, mentre il fideiussore avrebbe dovuto richiedere, prima della chiusura dello stato passivo, ammissione con riserva L. Fall., ex art. 55. Il privilegio poi – relativamente al quale pendeva causa avanti alla Corte di Appello tra RIBS e CO.PRO.A. – non avrebbe potuto essere comunque riconosciuto, perchè non poteva comunicarsi al fideiussore adempiente.
La causa veniva istruita attraverso produzioni documentali ed era riassunta dopo che era stata sospesa in attesa della definizione della causa concernente il privilegio, risoltasi con il riconoscimento del diritto.
Con sentenza 21.3.2001 il Tribunale di Ferrara accoglieva la domanda con spese compensate, rilevando che l’azione di surroga esercitata era diversa dalla azione di regresso ex artt. 1950 e 1299 c.c., e, determinando un mero mutamento soggettivo ex latere creditoris, conservava il medesimo carattere di concorsualità del credito della R.I.B.S., già ammesso. Aggiungeva che anche a voler ritenere surroga e regresso diversi aspetti di un’unica disciplina, ciò nonostante non sarebbe stato comunque necessario il ricorso all’ammissione condizionale, non apparendo tale soluzione neppure imposta dalla giurisprudenza di legittimità richiamata dalla CO.PRO.A. (Cass. 5510/2000), che, secondo quanto testualmente sostenuto nella motivazione della sentenza del primo Giudice, “ribadisce solo la natura condizionale del credito del fideiussore che non ha integralmente pagato prima del fallimento, con scioglimento della riserva solo a seguito del pagamento totale nel corso della procedura, non escludendo quindi l’ammissibilità di crediti per pagamenti effettuati dal fideiussore dopo l’apertura del concorso, per richieste tempestive o tardive”.
Avverso detta sentenza proponeva impugnazione CO.PRO.A., mentre la Regione Emilia Romagna formulava appello incidentale per ciò che concerne le spese di lite.
La Corte d’Appello di Bologna con sentenza 11.6.2003 accoglieva l’appello della Cooperativa. Osservava che nella liquidazione coatta amministrativa operava il principio della cristallizzazione della massa passiva, attraverso il richiamo della L. Fall., artt. 52, 55, 59, da parte dell’art. 201 stessa legge. Tra i crediti condizionali rientrava anche il credito del fideiussore, ai sensi della L. Fall., art. 55, comma 3. Ai sensi della L. Fall., art. 61, il regresso tra coobbligati falliti poteva essere esercitato soltanto dopo che il creditore fosse stato soddisfatto per l’intero credito e tale principio trovava applicazione anche nel caso di azione di surroga nei confronti del debitore fallito da parte del fideiussore che avesse provveduto al pagamento del creditore.
Di conseguenza soltanto il fideiussore che avesse soddisfatto il creditore principale prima dell’apertura della liquidazione poteva insinuarsi al passivo della procedura di liquidazione coatta. Il fideiussore non ancora escusso alla data dell’apertura della procedura concorsuale poteva far valere il suo credito di regresso soltanto ove avesse in precedenza provveduto ad insinuare il suo credito in via condizionale, restando altrimenti violato il principio di cristallizzazione della massa passiva.
Nel caso in esame l’E.R.S.A., dante causa della Regione Emilia Romagna, aveva provveduto al pagamento di R.I.B.S. soltanto dopo l’apertura della procedura di liquidazione coatta di CO.PRO.A. La Regione non aveva provveduto ad insinuarsi al passivo in via condizionale.
Nè poteva ritenersi che la domanda potesse essere proposta perchè nella specie non era questione di azione di regresso, ma di surroga.
La surrogazione operava infatti automaticamente a favore del fideiussore che avesse pagato, ma soltanto dal momento del pagamento.
Essendo divenuta creditrice dopo il fallimento, la Regione non poteva far valere il credito di regresso se non in virtù della prenotazione conseguente all’ammissione con riserva quale credito condizionale.
La Corte d’appello rigettava l’appello incidentale della Regione Emilia Romagna in ordine alle spese, osservando che esso non poteva essere accolto una volta ritenuto fondato l’appello principale di CO.PRO.A..
Avverso la sentenza ricorre per cassazione la Regione Emilia Romagna articolando tre motivi. Resiste con controricorso CO.PRO.A. che ha anche proposto ricorso incidentale condizionato con unico motivo.
Entrambe le parti hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo la ricorrente Regione Emilia Romagna deduce violazione degli artt. 1203, 1299, 1949, 1950 c.c..
La Corte d’appello avrebbe obliterato la distinzione tra l’azione surrogatoria che spetta al fideiussore che ha pagato ai sensi dell’art. 1949 c.c., e l’azione di regresso prevista dal successivo art. 1950 c.c., non considerando che la surrogazione determina la mera sostituzione soggettiva del fideiussore al creditore garantito, sicchè il contenuto del credito di surroga corrisponde esattamente a quello oggetto della garanzia fideiussoria. La surrogazione, determinando una modificazione soggettiva del credito, ma non una novazione dello stesso, non ne fa venir meno l’anteriorità rispetto al fallimento e dunque la natura concorsuale. Non rimane pertanto vulnerato il principio della cristallizzazione della massa passiva.
Ancora la Corte d’Appello avrebbe trascurato quell’orientamento giurisprudenziale che ha affermato che in virtù del principio di cristallizzazione della massa passiva l’azione di regresso è ammissibile in caso di fallimento e di pagamento successivo del fideiussore, soltanto per quanto concerne il credito in linea capitale, esclusi gli interessi e le spese, affermando che in tali limiti il regresso è compatibile con la disciplina concorsuale e che in sostanza si tratta di una sorta di surrogazione.
Con il secondo motivo la ricorrente principale deduce violazione della L. Fall., art. 52, art. 55, comma 3, art. 95, art. 61, comma 2.
La Corte d’Appello avrebbe errato nel ritenere che il credito del fideiussore che ha pagato dopo il fallimento possa essere considerato un credito condizionale ai sensi della L. Fall., art. 55, comma 3. Il credito di regresso non sarebbe un credito nuovo, sorto per effetto del pagamento, ma un diritto risalente alla stipulazione del contratto di fideiussione. Esso sarebbe pertanto compatibile con il principio della cristallizzazione della massa passiva, mentre la L. Fall., art. 61, comma 2, stabilirebbe soltanto che il regresso va esercitato soltanto dopo il soddisfacimento del creditore principale, senza nulla prevedere in ordine alle modalità di esercizio del diritto. Il credito del fideiussore non potrebbe pertanto essere considerato condizionale, anche perchè in tal caso si dovrebbero effettuare, dopo l’ammissione con riserva e prima del soddisfacimento del creditore principale, i dovuti accantonamenti, il che sarebbe palesemente assurdo, perchè lo stesso credito verrebbe ad essere considerato due volte. In realtà il credito del fideiussore non potrebbe figurare al passivo sino al soddisfacimento del creditore principale e non vi sarebbe spazio per l’ammissione con riserva.
Con il terzo motivo la ricorrente Regione deduce violazione dell’art. 91 c.p.c., dolendosi che la Corte d’Appello abbia respinto l’appello incidentale con cui essa si doleva che il Tribunale, pur avendo accolto la domanda da essa proposta, avesse compensato le spese.
2. Con l’unico motivo del ricorso incidentale CO.PRO.A. deduce, per l’ipotesi che venga accolto il ricorso principale ed affermato il diritto della Regione di insinuarsi al passivo per il credito soddisfatto in favore di R.I.B.S., che il privilegio speciale vantato dal creditore principale ai sensi della L. n. 700 del 1983, art. 4, sul prodotto conferito, sul prodotto trasformato e sulle attrezzature dell’impresa mutuataria, si sarebbe estinto per effetto del pagamento del credito, e non potrebbe essere esercitato in via di surroga da parte del fideiussore che ha pagato. Il privilegio, accordato in ragione della causa del credito, non potrebbe trasferirsi in capo al fideiussore che assume un’obbligazione con causa diversa. E la surrogazione legale, in quanto prevista dal codice civile, non si estenderebbe ai privilegi che hanno la loro fonte in leggi extracodicistiche.
3. Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi ex art. 335 c.p.c..
Il primo motivo del ricorso è fondato.
La Corte d’appello ha affermato che il credito fatto valere dalla Regione Emilia Romagna per aver provveduto al pagamento del credito vantato da R.I.B.S., in virtù della fideiussione concessa dall’ente regionale E.R.S.A., rapporto in cui la Regione era subentrata ex lege, ancorchè azionato in via di surroga, ai sensi del combinato disposto dell’art. 1203 c.c., n. 3 e art. 1949 c.c., non poteva essere insinuato al passivo della procedura di liquidazione coatta se non in via condizionale, al pari del credito di regresso. Se è vero, infatti, che la surrogazione opera automaticamente a favore del fideiussore che ha pagato, essa ha effetto “a decorrere dal momento in cui il pagamento è avvenuto” e “da questo momento soltanto (il fideiussore) …assume la qualità di creditore e proprio perchè divenuto tale dopo la dichiarazione di fallimento non può far valere il suo diritto di regresso maturato col soddisfacimento del creditore garantito se …in precedenza il suo (futuro) credito non sia stato ammesso con riserva, essendo questa riferibile non alle ragioni creditorie sorte dopo la dichiarazione di fallimento, ma all’ammissione – tardiva – degli stessi crediti previsti dalla L. Fall., art. 52”.
La Corte d’Appello ritiene in conclusione che il principio di cristallizzazione della massa passiva si opponga all’ammissione del credito del fideiussore che ha pagato, si tratti di azione di regresso o di surroga, ove tale credito non sia stato insinuato come credito condizionale ai sensi della L. Fall., art. 55, comma 3, perchè altrimenti tale credito sarebbe privo del carattere della concorsualità.
Nel giungere a queste conclusioni la Corte Territoriale si richiama ad una precedente decisione di questa Corte (Cass., 12.7.1990, n. 7222) che ha effettivamente affermato il principio per cui “Il fideiussore, che non ha pagato il creditore prima della dichiarazione di fallimento del debitore principale, è considerato, a norma della L. Fall., art. 61, comma 2, e art. 55, comma 3, creditore condizionale, per quanto attiene all’eventuale esercizio dell’azione di regresso nei confronti del debitore fallito, onde va ammesso al concorso dei creditori con riserva, la quale potrà ritenersi sciolta solo se e quando si sia verificato l’evento condizionante (ossia l’integrale soddisfacimento del creditore garantito) nel corso della procedura fallimentare”. In questi stessi termini si erano già espresse precedenti pronunce (Cass. 5.7.1988, n. 4419; Cass. 10.7.1978, n. 3439).
Va anche ricordato che Cass. 7222/1990 ha espressamente affrontato la questione della natura concorsuale del credito azionato dal fideiussore in via di surroga, affermando in motivazione che “la surrogazione (legale) opera, sì, automaticamente a favore del fideiussore che ha pagato, ma a decorrere dal momento in cui il pagamento è avvenuto; da questo momento soltanto, quindi, egli assume la qualità di creditore e proprio perchè divenuto tale dopo la dichiarazione di fallimento non può far valere il suo diritto di regresso maturato col soddisfacimento del creditore garantito se – ripetesi – in precedenza il suo (futuro) credito non sia stato ammesso con riserva, non soccorrendo, al fine indicato, neppure la domanda di ammissione tardiva (come già spiegato), essendo questa riferibile non alle ragioni creditorie sorte dopo la dichiarazione di fallimento, ma all’ammissione tardiva – degli stessi crediti previsti dalla L. Fall., art. 52”. Come si vede, la Corte d’Appello ha ripreso quasi le stesse parole usate dalla decisione ora citata.
Non ritiene il Collegio di poter condividere il principio così affermato, in conformità del resto al principio affermato da questa stessa Corte con altra decisione, pronunciata tra le stesse parti, in corso di pubblicazione.
Va premesso che il fideiussore che ha pagato il creditore principale può avvalersi di due distinte azioni nei confronti del condebitore garantito, disciplinate rispettivamente dagli artt. 1949 e 1950 c.c..
Ai sensi dell’art. 1949 c.c., egli è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore. Non si dubita che tale surrogazione costituisca un’ipotesi della più ampia figura della surrogazione legale prevista dall’art. 1203 c.c., n. 3, secondo il quale la surrogazione ha luogo di diritto a vantaggio di colui che, essendo tenuto con altri o per altri al pagamento del debito, aveva interesse di soddisfarlo. Ai sensi dell’art. 1950 c.c., il fideiussore che ha pagato ha regresso contro il debitore principale, benchè questi non fosse consapevole della prestata fideiussione.
Va sottolineato che il pagamento con surrogazione ai sensi dell’art. 1203 c.c., n. 3, ha il limitato effetto di soddisfare il creditore originario senza liberare il debitore, con la conseguenza che il rapporto obbligatorio non si estingue e il solvens si sostituisce al creditore originario subentrando nel medesimo rapporto (Cass. 31.1.1979, n. 704). La surrogazione, infatti, importa il subingresso di un soggetto nella posizione giuridica di altro soggetto, con tutti i diritti e le azioni che attengono a quel determinato rapporto (Cass. 30.3.1981, n. 1818; Cass. 22.5.1969, n. 1796). E tale principio è stato tenuto presente da questa Corte anche con riferimento alla materia concorsuale, quando si è affermato che il subingresso di un soggetto ad un altro nella titolarità di un credito concorsuale già ammesso al passivo in seno ad una procedura fallimentare non dispensa il nuovo creditore dall’onere di presentare domanda di insinuazione ex art. 101 legge fall., a prescindere dalla causa del subingresso: cessione di credito ovvero surrogazione “ex lege” in favore del terzo che abbia eseguito il pagamento (Cass. 2.7.1998, n. 6469). Ancora questa Corte, trattando sia del credito di regresso del fideiussore che dell’azione in via di surroga, ha affermato con riferimento alla diversa questione della compensazione tra il credito del fideiussore e altro credito vantato dal fallito che “..il credito condizionale di rivalsa, conseguente all’escussione della fideiussione, …sorge a titolo originario con il perfezionamento del negozio fideiussorio, e non viene acquistato a titolo derivativo. Ad identiche conclusioni si perviene se al debito verso il fallito il fideiussore opponga il credito del terzo nel quale, avendo pagato il debito del fallito, succede (non ex contractu, ma) ex lege (Cass. 2.10.1997, n. 9635).
Ai sensi della L. Fall., art. 61, comma 2, il regresso tra i coobbligati falliti può essere esercitato soltanto dopo che il creditore sia stato soddisfatto per l’intero credito. Il principio, affermato espressamente dal legislatore con riferimento all’ipotesi di più coobbligati falliti, è ritenuto applicabile anche al caso di fallimento di uno soltanto dei coobbligati.
Ai sensi dell’art. 61, comma 1, il creditore ha diritto di concorrere nel fallimento del coobbligato fallito per l’intero credito per capitale ed accessori sino all’integrale pagamento. Soltanto nel caso in cui egli abbia ricevuto un pagamento parziale prima del fallimento vede il suo diritto di insinuarsi ridotto alla parte non riscossa (art. 62, comma 1). Se il pagamento è successivo al fallimento, egli ha diritto di mantenere l’insinuazione per l’intero credito sino al completo soddisfacimento.
Il coobbligato che ha pagato prima del fallimento ha diritto di concorrere nel fallimento per la somma pagata (art. 62, comma 2). Se il pagamento è avvenuto dopo il fallimento egli non può insinuarsi al passivo prima del soddisfacimento completo del creditore principale se non nelle forme dell’insinuazione con riserva ai sensi dell’art. 55, comma 3, che consente l’insinuazione come credito condizionale dei crediti che non possono farsi valere contro il fallito, se non previa escussione di un obbligato principale.
Coordinando i principi stabiliti dal legislatore con il rilievo che, come s’è detto, la surroga comporta la sostituzione della titolarità soggettiva di un credito già sorto in precedenza, si deve giungere alla conclusione che il fideiussore che ha pagato dopo il fallimento, può, ma non deve, insinuarsi al passivo in via condizionale ai sensi della L. Fall., art. 55, comma 3.
Ed invero concorrono al passivo del fallimento i crediti sorti anteriormente all’apertura della procedura ed i crediti prededucibili, di cui qui non è questione. Il credito azionato in via di surroga da parte del fideiussore che ha pagato è un credito sorto anteriormente, in cui semplicemente avviene la successione nella titolarità di un soggetto diverso, senza che si produca novazione. La cristallizzazione della massa passiva non incide pertanto sull’ammissione di tale credito, perchè esso ha già natura concorsuale sin dal momento del suo sorgere e non può perdere tale natura soltanto per la successione di diverso soggetto nella sua titolarità.
Del resto non si dubita che il cessionario di un credito possa concorrere al passivo del fallimento anche quando la cessione sia avvenuta dopo l’apertura della procedura, perchè anche in questo caso non si ha novazione, ma semplicemente successione nella titolarità attiva del diritto. Proprio per evitare il ricorso strumentale alla cessione ai fini di opporre la compensazione, la L. Fall., art. 56, comma 2, esclude la compensazione se il creditore ha acquistato il credito per atto tra vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell’anno anteriore, ma non gli preclude l’insinuazione al passivo, in ragione della concorsualità del credito. Non vi è motivo per accordare al fideiussore che si surroga un trattamento deteriore rispetto al cessionario, sì che egli ben potrà insinuare il suo credito al passivo, ove abbia pagato il creditore principale dopo il fallimento, anche quando non abbia provveduto in precedenza all’insinuazione del credito in via condizionale.
Va anzi sottolineato che ai sensi della L. Fall., artt. 61 – 62, il creditore principale ha diritto di mantenere la sua insinuazione al passivo per l’intero credito anche quando abbia ricevuto pagamenti parziali dopo il fallimento. L’ammissione in via condizionale del credito in via di surroga, pertanto, è priva di effetti non soltanto perchè avviene in via condizionale, ma perchè non può portare risultati pratici per il fideiussore prima che il creditore principale sia stato completamente soddisfatto.
Non occorre affrontare qui il problema se la surroga sia compatibile con l’insinuazione in via condizionale o se tale istituto debba essere riservato all’azione di regresso. Ciò che interessa è che l’insinuazione in via condizionale non è certamente un pre-requisito per l’ammissione del credito del fideiussore che si surroga, perchè tale credito già preesiste all’apertura della procedura e perchè il suo riconoscimento non urta contro il principio di cristallizzazione della massa passiva. A ben vedere, infatti, il credito già è insinuato al passivo per opera del creditore principale e continua ad essere insinuato per iniziativa del fideiussore surrogatosi. Nè tale successione nella titolarità del credito riesce di pregiudizio ai creditori concorrenti perchè il pagamento del creditore principale non viene effettuato con denaro della massa, ma dal fideiussore, sì che nel concorso nulla viene a modificarsi per quanto concerne i rapporti tra i creditori, soltanto subentrando nella titolarità di un credito insinuato un creditore (il fideiussore) ad altro creditore (il creditore principale).
Che non vi sia danno per i creditori concorrenti dalla surrogazione è stato affermato da questa Corte in recente decisione che ha osservato che il fideiussore che ha pagato il debito dopo il fallimento del debitore principale non può concorrere, nel fallimento, per gli interessi (e la rivalutazione monetaria) maturati dopo la dichiarazione del fallimento stesso, ancorchè li abbia corrisposti al creditore, atteso che, ai sensi della generale disposizione di cui alla L. Fall., art. 55, la dichiarazione del fallimento sospende il corso degli interessi (salvo si tratti di credito garantito da privilegio, pegno o ipoteca), onde egli può esercitare soltanto l’azione di surroga nei diritti del creditore principale, non anche quella di regresso, che ha contenuto più ampio della prima, comprendendo, ai sensi dell’art. 1950 cod. civ., anche gli interessi e le spese (Cass. 18/08/2004, n. 16078).
Pare evidente che se il fideiussore non può in via di surroga insinuare altro che l’ammontare originario del credito garantito non può esservi danno per i creditori concorrenti, proprio perchè il credito rimane immutato nel suo ammontare.
I principi ora espressi, riferiti al fallimento, valgono anche per la liquidazione coatta amministrativa atteso che la L. Fall., art. 201, richiama la L. Fall., art. 51 e segg., dettati per il fallimento.
Il motivo va pertanto accolto, assorbiti il secondo ed il terzo. La sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Bologna, in diversa composizione, anche per le spese.
4. Il ricorso incidentale è inammissibile.
Con esso infatti la ricorrente incidentale ripropone la questione, ritenuta assorbita dal Giudice d’appello in ragione dell’avvenuta esclusione del credito insinuato dalla Regione Emilia Romagna, della spettanza del privilegio sul credito stesso.
In proposito peraltro questa Corte ha affermato il principio che la parte concretamente vittoriosa nel giudizio di appello non ha l’onere di proporre ricorso incidentale per far valere domande o eccezioni non accolte dal Giudice del merito, rispetto alle quali siano pregiudiziali o preliminari o alternative le questioni sollevate col ricorso principale, poiché, in difetto di una norma che, per il giudizio di legittimità, fissi una regola analoga a quella di cui all’art. 346 c.p.c., l’accoglimento di quest’ultimo ricorso, ancorchè in mancanza di quello incidentale, comporta la possibilità di riproposizione nel giudizio di rinvio di dette domande o eccezioni (Cass. 19.9.2000, n. 12386).
P.Q.M.
La Corte, riuniti i ricorsi, accoglie il primo motivo del ricorso principale, assorbiti il secondo ed il terzo; dichiara inammissibile il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’Appello di Bologna in diversa composizione, anche per le spese
