Il Rup può essere anche commissario di gara

Consiglio di Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082

Nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP (responsabile unico del procedimento) può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi.

Sul punto la Sezione ha premesso che si sono formati due orientamenti.
All’orientamento al quale aderisce (Tar Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; Tar Lecce, sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24; Tar Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; Tar Umbria 30 marzo 2018, n. 192), se ne contrappone un secondo che ha inteso il comma 4 dell’art. 77, d.lgs. n. 50 del 2016, cogliendone il portato innovativo, rispetto alle corrispondenti e previgenti disposizioni del d.lgs. n. 163 del 2006, proprio nella scelta di introdurre una secca incompatibilità tra le funzioni tipiche dell’ufficio di RUP (o ruoli equivalenti) e l’incarico di componente e finanche di presidente della commissione.
Ad integrazione e supporto di questa impostazione si è altresì evidenziato che la nuova regola del comma 4 è di immediata applicazione, non essendo condizionata dall’istituzione dell’albo dei commissari previsto dall’art. 77, comma 2 Tar Latina 23 maggio 2017, n. 325; Tar Brescia, sez. II, 4 novembre 2017, n. 1306). Per meglio intendere l’effetto innovativo dell’art. 77 comma 4, si consideri che l’art. 84, comma 4, dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 si limitava a sanzionare le situazioni di incompatibilità dei soli membri della commissione di gara diversi dal presidente (“i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”); viceversa, l’incompatibilità prevista dall’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 – discendente anch’essa dall’aver svolto in passato o dallo svolgere “alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” – non fa distinzione tra i componenti della commissione di gara implicati nel cumulo di funzioni e, pertanto, si estende a tutti costoro indistintamente.
In favore di una lettura preclusiva del cumulo di funzioni si era espressa anche l’ANAC nel primo schema delle Linee Guida n. 3 che così recitava: “il ruolo di RUP è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice)”. L’indirizzo dell’ANAC è mutato nel testo definitivo delle Linee Guida (poi approvate con determinazione dell’ANAC n. 1096 del 26 ottobre 2016) rielaborato, alla luce del parere del Consiglio di Stato n. 1767 del 2016, nel senso che “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza” (punto 2.2., ultimo periodo).
A supporto della tesi affermnata dalla Sezione milita l’indicazione successivamente fornita dal legislatore con il correttivo approvato con 19 aprile 2017, n. 56, il quale, integrando il disposto dell’art. 77 comma 4, ha escluso ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo all’amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara.

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Consiglio di Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082