TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 12 maggio 2008 n. 248
Il T.A.R. di Reggio Calabria, con la sentenza in esame, nell’affrontare la questione della disapplicazione dell’atto amministrativo a fini risarcitori, prende decisamente posizione a favore della cd. pregiudiziale amministrativa, aderendo all’orientamento già espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le decisioni n. 4 del 26 marzo 2003 e n. 12 del 22 ottobre 2007.
I giudici calabresi richiamano, in proposito, le argomentazioni poste a fondamento delle citate pronunce, che traggono origine essenzialmente nelle seguenti tipologie di ragioni:
a) storiche, in quanto, premessa la natura di interesse legittimo della posizione tutelata e la natura servente della tutela risarcitoria, è sempre stato richiesto il preventivo annullamento dell’atto fonte di danno all’interesse legittimo, sia perché per la originaria posizione giurisprudenziale che negava la risarcibilità degli interessi legittimi ciò era necessario per consentire alla posizione soggettiva di riespandersi a diritto soggettivo (la cui risarcibilità era consentita), sia perché le varie normative di settore che espressamente consentivano la tutela degli interessi pretensivi altrettanto espressamente richiedevano il previo annullamento;
b) logiche, per il principio di non contraddizione dell’ordinamento e certezza del diritto, che verrebbero seriamente incrinati laddove si ammettesse, da un lato, la insindacabilità dell’atto inoppugnabile nell’ambito della tutela demolitoria, e, dall’altro, si prevedesse il vaglio della sua legittimità nell’ambito della tutela risarcitoria, così svuotando di significato le conseguenze dell’inoppugnabilità, relativamente a tale profilo;
c) sistematiche, perché la tutela risarcitoria è tutela ulteriore dell’interesse legittimo, la cui natura accessoria presuppone che siano stati esperiti i rimedi rituali a tutela della posizione giuridica lesa;
d) letterali, perché la tutela risarcitoria dinanzi al G.A., prevista in termini generali dall’art. 7, co. 3, l. 1034/71, lo è “nell’ambito della sua giurisdizione”, tale essendo quella impugnatoria.
A sostegno di tale orientamento, il T.A.R. evidenzia una ulteriore motivazione logica, in quanto, ragionando diversamente, si dovrebbe necessariamente escludere dalla tutela risarcitoria apprestabile dal giudice amministrativo quella in forma specifica, al fine di evitare l’aggiramento dei termini decadenziali attraverso la tutela risarcitoria.
In particolare, premesso che:
1) tra le due forme di tutela risarcitoria, quella in forma specifica e quella per equivalente, va preferita, in linea di massima, la prima, perché consente al danneggiato di ottenere esattamente il bene della vita di cui è stato ingiustamente privato, così assicurando l’attuazione del principio di effettività della tutela (sul punto, vedi anche Cons. Stato, Sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6579);
2) il risarcimento in forma specifica, di norma, coincide con gli effetti della tutela demolitoria;
3) per il principio di non contraddizione, non può, attraverso il riconoscimento della tutela risarcitoria in forma specifica, consentirsi una sostanziale elusione dei termini decadenziali previsti per l’impugnativa degli atti amministrativi;
ne consegue l’impercorribilità della soluzione di condannare l’amministrazione a risarcire in forma specifica se non viene esperita la tutela demolitoria, perché ciò si risolverebbe in una negazione del principio di inoppugnabilità dell’atto.
Quindi, poiché:
– il riconoscimento della tutela risarcitoria in forma specifica si concretizza nell’eliminazione delle conseguenze dannose dell’atto;
– l’eliminazione di tali conseguenze è il normale effetto della tutela demolitoria (laddove questa intervenga tempestivamente);
– non essendo consentita l’elusione dei termini decadenziali, non possono assicurarsi le utilità della tutela demolitoria, non essendo stata essa tempestivamente esperita;
si dovrebbe allora escludere il risarcimento in forma specifica tutte le volte in cui non vi sia stato il preventivo annullamento.
Ciò comporterebbe la automatica concentrazione della tutela risarcitoria nell’unica forma del risarcimento per equivalente, con esclusione in astratto di quelle utilità che, invece, più appaiono conformi al principio di effettività della tutela sancito dall’art. 24 della Carta Costituzionale.
(Giuseppe Di Prima)
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TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 12 maggio 2008 n. 248
