Tar Lazio Roma, sez. III quater, 21 gennaio 2008, n. 398
«Viene, ora, all’esame la sesta censura con la quale la Warm (World Association Reproductive Medicine n.d.r.) lamenta l’eccesso di potere per ingiustizia manifesta, irrazionalità e violazione dei principi comuni in materia di tutela della salute laddove sotto il titolo “misure di tutela degli embrioni, sperimentazione sugli embrioni umani in relazione all’articolo 13 della legge 40/2004 prevede che:” è proibita ogni diagnosi pre impianto a finalità eugenetica” ed aggiunge “ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’articolo 14, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale”. Lamenta, inoltre, il falso supposto di fatto e diritto e la violazione degli articoli 12, 13 e 14 della Convenzione di Oviedo.
[…]
il Collegio ritiene che per poter esaminare la censura esposta sia utile richiamare espressamente l’articolo 13 della legge n. 40 del 2004 e la norma delle Linee Guida sul punto.
Stabilisce l’articolo 13, che:
“È vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano.
La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative.
Sono, comunque, vietati:
a) la produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione o comunque a fini diversi da quello previsto dalla presente legge;
b) ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti ovvero interventi che, attraverso tecniche di selezione, di manipolazione o comunque tramite procedimenti artificiali, siano diretti ad alterare il patrimonio genetico dell’embrione o del gamete ovvero a predeterminarne caratteristiche genetiche, ad eccezione degli interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, di cui al comma 2 del presente articolo”;
Dopo una riproposizione integrale di tale norma, le Linee Guida, nel capo relativo alle “Misure di Tutela dell’embrione”, stabiliscono, in applicazione dell’articolo 13 della legge n. 40 del 2004 e in aggiunta a quanto appena esposto, che:
“È proibita ogni diagnosi preimpianto a finalità eugenetica.
Ogni indagine relativo allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’articolo 14, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale.
Qualora dall’indagine vengano evidenziate gravi anomalie irreversibili dello sviluppo di un embrione, il medico responsabile della struttura ne informa la coppia ai sensi dell’articolo 14, comma 5.
Ove in tal caso il trasferimento dell’embrione, non coercibile, non risulti attuato, la coltura in vitro del medesimo deve essere mantenuta fino al suo estinguersi”.
Dalla comparazione tra le due disposizioni emerge che, mentre nella legge si consente la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano, sia pure per finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso, e si consentono interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, sempre al medesimo scopo, nelle Linee Guida tale possibilità viene contratta al punto di essere limitata alla sola “osservazione” dell’embrione.
In buona sostanza, fermo il generale divieto di sperimentazione su ciascun embrione umano, la legge n. 40 del 2004 consente la ricerca e la sperimentazione e gli interventi necessari per finalità terapeutiche e diagnostiche se volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione, le Linee Guida riducono tale possibilità alla sola osservazione.
Tale ultima previsione si rivela illegittima.
Secondo quanto inizialmente precisato l’atto impugnato è atto amministrativo di natura regolamentare, di provenienza ministeriale, le cui finalità sono quelle stabilite nell’articolo 7 e consistono nel potere di dettare la disciplina delle procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita.
Si tratta di disposizione che riconosce all’Autorità amministrativa, ministeriale, il potere di adottare regole di alto contenuto tecnico e di natura eminentemente procedurale e non quello di intervenire, positivamente, sull’oggetto della procreazione medicalmente assistita che rimane consegnata alla legge.
Ciò, del resto, in armonia con quanto già affermato a proposito della definizione di embrione.
Anche in quel caso, malgrado si fosse in presenza di una nozione che è, in modo preponderante, di contenuto tecnico scientifico, si è ritenuto che nell’assenza di una soluzione scientifica univoca o fortemente prevalente non potesse competere all’Autorità amministrativa la scelta della definizione da adottare che, in considerazione delle conseguenze e delle implicazioni sul tessuto sociale della stessa, non può che spettare al legislatore.
Allo stesso modo deve ritenersi che per quanto riguarda l’ambito oggettivo di delimitazione della disciplina della procreazione medicalmente assistita, il potere relativo non possa che competere al legislatore, con la conseguenza che se quest’ultimo, nella sua ampia discrezionalità politica ha stabilito di consentire interventi diagnostici sull’embrione per le finalità prima espresse, questi ultimi non possono essere limitati nel senso prospettato nella norma delle Linee Guida.
Né vale richiamare la validità temporale delle Linee Guida che nella legge n. 40 del 2004 viene limitata a tre anni. Ciò che rileva al fine del presente giudizio è l’attualità della pretesa lesione e non la futura possibilità, peraltro indimostrabile in quanto legata alla situazione futura e incerta, di un cambiamento della disposizione in atto in conseguenza del “l’evoluzione tecnico-scientifica” sul punto, che potrebbe esserci ma potrebbe anche non verificarsi nello stretto arco temporale indicato dalla norma.
La previsione si rivela, pertanto, illegittima incorrendo nel denunciato vizio di eccesso di potere con il conseguente suo annullamento.
[…]
In via conclusiva il Collegio ritiene di dover:
1) accogliere in parte il ricorso relativamente al sesto motivo di gravame e per l’effetto annullare la disposizione delle Linee Guida in materia di procreazione medicalmente assistita approvate con D.M. 21 luglio 2004 nella parte riguardante le Misure di Tutela dell’embrione laddove si statuisce che ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’articolo 13, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale.
2) sospendere il giudizio e rimettere alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 14, commi 2 e 3, della legge n. 40 del 19 febbraio 2004, per contrasto con gli articoli 3 e 32 della Costituzione;
[…]».
Tar Lazio Roma, sez. III quater, 21 gennaio 2008, n. 398
