Cassazione civile, sez. unite, 27 febbraio 2008, n. 5087
Stando al disposto degli artt. 382, 383 e 384 c.p.c. la Corte di Cassazione, qualora il ricorso venga accolto e lo stesso non riguardi questioni di giurisdizione o competenza ovvero qualora non sia la Corte stessa a decidere nel merito per l’ipotesi in cui non siano necessari ulteriori accertamenti di fatto, rinvia la causa ad altro giudice di grado pari a quello che ha pronunciato la sentenza cassata (cd. giudizio rescissorio).
La norma dell’art. 383, 1 comma non indica in astratto e preventivamente davanti a quale giudice debba svolgersi tale giudizio rescissorio, ma ne rimette la scelta alla stessa Corte, fissando due soli requisiti: a) che si tratti di giudice di pari grado; b) che si tratti di altro giudice rispetto a quello che ha emesso la sentenza impugnata (cd. principio della “alterità” del giudice).
È proprio sul secondo dei due requisiti che si incentra la pronuncia in esame ed, in particolare, se la locuzione “altro giudice” imponga o meno il rinvio prosecutorio necessariamente davanti ad altro “ufficio giudiziario”.
In verità il problema non sussiste per casi in cui l’alterità del giudice di rinvio rispetto al giudice autore della sentenza cassata è insita nella statuizione di competenza, quando essa consista nella designazione di diverso ufficio giudiziario.
In altri casi tuttavia l’individuazione del giudice del rinvio può limitarsi alla designazione di “altro magistrato” o di “altra sezione” dello stesso ufficio giudiziario dal quale proviene la sentenza cassata.
È in tali ipotesi che potrà sussistere il vizio della mancata alterità del giudice.
Tale vizio potrà alternativamente configurasi nei seguenti casi:
– se la sezione sia la stessa;
– se almeno uno dei componenti sia stato presente nella precedente decisione;
– se, pur essendo diversa la sezione, nel frattempo ad essa sia stato assegnato uno dei magistrati che pronunziarono la sentenza cassata;
– se, pur essendo il giudice del rinvio un ufficio giudiziario diverso, a decidere sia un magistrato ivi successivamente trasferito e che già ebbe a partecipare alla pronuncia cassata.
Si verifica pertanto un vizio attinente alla costituzione del giudice rilevante ai fini dell’art. 158 c.p.c., per violazione del precetto della sentenza, secondo cui il giudice del rinvio non può essere costituito dai magistrati specificamente indicati nella sentenza impugnata, precetto espresso con le formule varie (“altra sezione” o “in diversa composizione”) o addirittura insito nel rinvio ad altro ufficio giudiziario.
Pur tuttavia, qualora uno o più magistrati del giudizio rescissorio si siano già espressi in relazione alla medesima causa nel provvedimento cassato, non rileva il principio generale secondo cui la violazione da parte del giudice dell’obbligo di astenersi nell’ipotesi prevista dall’art. 51 n. 4 c.p.c
non comporta la nullità della sentenza ex art. 158 c.p.c., al di fuori del caso in cui il giudice abbia un interesse proprio e diretto nella causa (Cfr. Cass. S.U. n. 1007/2002).
In tale ipotesi neppure è necessario introdurre il sub-procedimento di ricusazione ex art. 52 c.p.c. in quanto «sull’illegittimità per individuati magistrati (e cioè quelli indicati nominatim dalla sentenza impugnata) di partecipare al giudizio di rinvio si è già pronunziata la sentenza di cassazione, sia pure adottando una delle varie formule suddette, ovvero, implicitamente, rinviando ad altro ufficio giudiziario.
In presenza di tale sentenza, quindi la situazione è analoga al caso in cui alla pronunzia della sentenza abbia partecipato un giudice, che sia già stato autorizzato ad astenersi o la cui ricusazione sia già stata accolta, per il quale si ritiene pacificamente che si versi in ipotesi di nullità per vizio di costituzione del giudice ex art. 158 c.p.c.».
Cassazione civile, sez. unite, 27 febbraio 2008, n. 5087
