Consiglio di Stato, sez. VI, 5 dicembre 2013, n. 5806
Di fronte all’asserita illegittimità dell’aggiudicazione definitiva di una gara per l’affidamento di un servizio, lavoro o fornitura, la parte interessata ha l’onere di impugnare tempestivamente il provvedimento davanti al giudice amministrativo.
La disciplina generale del giudizio di annullamento prevede che la notificazione del ricorso all’amministrazione resistente e ad almeno uno dei soggetti controinteressati individuati nell’atto stesso debba avvenire “entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge”.
L’art. 29 del c.p.a. prevede come termine generale per promuovere l’azione di annullamento quello di sessanta giorni, in perfetta conformità all’art. 21, comma 1, della l. n. 1034 del 1971, ai sensi del quale: “Il ricorso deve essere notificato tanto all’organo che ha emesso l’atto impugnato quanto ai controinteressati ai quali l’atto direttamente si riferisce, o almeno ad alcuno tra essi, entro il termine di sessanta giorni da quello in cui l’interessato ne abbia ricevuta la notifica, o ne abbia comunque avuta piena conoscenza, o, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento, salvo l’obbligo di integrare le notifiche con le ulteriori notifiche agli altri controinteressati, che siano ordinate dal tribunale amministrativo regionale” .
Il termine ordinario di sessanta giorni, ai fini dell’impugnazione del provvedimento affetto da vizi di legittimità, non trova applicazione in materia di ricorsi proposti avverso gli atti concernenti l’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, soggetti alla disciplina del rito abbreviato di cui all’art. 119 del c. p. a. e a disposizioni particolari, come il successivo articolo 120, derivanti dal recepimento della Direttiva comunitaria 2007/66/CE.
Nel giudizio promosso avverso gli atti delle procedure di affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture, previsti dal d.lgs. 163/2006, le esigenze di celerità nella definizione del giudizio risultano ancor più accentuate rispetto a quelle sottese alla disciplina generale del rito abbreviato, di cui all’art. 119 del c.p.a. Mentre quest’ultimo prevede la riduzione a metà di tutti i termini processuali, esclusi quelli relativi alla proposizione del ricorso principale, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti nel rito speciale sulle procedure contrattuali non troviamo eccezioni, sicché anche questi ultimi risultano essere dimidiati.
Per quanto qui di interesse, il termine per proporre ricorso principale avverso il verbale di aggiudicazione definitiva di una gara relativa all’affidamento di un servizio, lavoro o fornitura è di trenta giorni e decorre, ai sensi dell’art. 120, comma 5, del c. p. a., “per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’attò.
L’aggiudicazione definitiva rientra tra gli atti che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta d’ufficio a comunicare. L’art. 79, comma 5, lett. a), del Codice dei contratti pubblici, come modificato dal d.lgs. n. 53/2010, afferma infatti che la stazione appaltante deve trasmettere l’aggiudicazione “tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara (…)”.
Il comma 5-bis prevede che la comunicazione sia fatta per iscritto, con raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ed infine tramite fax, se espressamente autorizzato dal concorrente.
Tuttavia, come costantemente chiarito dalla giurisprudenza, l’art. 120 del c. p. a. non contempla modalità “esclusive e tassative” di comunicazione, né deroga alla disciplina generale del processo amministrativo, in relazione alla decorrenza dei termini per proporre l’impugnazione dalla data di notificazione o comunicazione o dalla piena conoscenza dell’atto.
In tal senso, non si può escludere che la cognizione dell’atto da parte del soggetto interessato possa essere conseguita secondo forme e modalità diverse da quelle espressamente indicate dall’art. 79, comma 5, del d.lgs. 163/2006, come, ad esempio, la trasmissione via fax, pur in assenza del consenso esplicito del destinatario e della sua menzione nel bando di gara.
“L’art. 79 lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell ‘atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce la avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle di cui all ‘art. 79 medesimo”.
Lo stesso art. 120, comma 5, del c. p. a., prosegue la sentenza, “si riferisce all’impugnazione di tutti gli atti delle procedure di affidamento, e fissa plurime decorrenze dei termini, o dalla ricezione della comunicazione dell’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, o, per i bandi, dalla pubblicazione dell’art. 66, comma 8, ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto (…). L’espressione “in ogni altro caso”, non va riferita ad “atti diversi” da quelli delle procedure di affidamento, e specificatamente da quelli di cui all’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, ma va riferita a “diverse forme” di conoscenza dell’atto, diverse dalle forme dell’art. 79 e dell’art. 66, comma 8”.
Se ne deduce che, in base ai principi generali in materia di impugnazione dei provvedimenti amministrativi relativi ad atti soggetti a comunicazione individuale, come quello di aggiudicazione definitiva, trova applicazione il principio della piena conoscenza dell’atto come momento da cui far decorre il termine per la presentazione del ricorso.
La piena conoscenza del provvedimento, intesa non come sua cognizione integrale e completa ma come consapevolezza circa l’esistenza di un provvedimento emanato dall’amministrazione e della sua lesività, idonea di per sé a fondare l’interesse ad agire del ricorrente, può essere acquisita anche laddove questo venga comunicato tramite fax.
In base alla normativa di cui al d. P. R. n. 445/2000, il fax costituisce un ordinario mezzo di comunicazione utilizzabile per la trasmissione dei documenti, in quanto soddisfa il requisito della forma scritta e della fonte di provenienza.
Si tratta di un sistema basato sull’utilizzo di linee di trasmissione di dati ed apparecchiature in grado di attestare sia la partenza del messaggio dallo strumento trasmittente che la ricezione dello stesso in quello ricevente. Queste modalità, garantite da protocolli universalmente accettati, rendono il fax strumento idoneo a garantire l’effettività della conoscenza.
Infatti, ai sensi dell’art. 43, comma 6, del d. P. R. n. 445/2000, il fax si presume giunto al destinatario quando la ricevuta di trasmissione attesta che questa è regolarmente avvenuta, spettando la prova contraria in capo a chi ne contesta la mancata ricezione.
La decisione
Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi in sede di riforma sulla sentenza emanata dal giudice di primo grado, ha ritenuto tardivo il ricorso presentato dalla società, seconda classificatasi, avverso il verbale di aggiudicazione definitiva, relativo all’affidamento del servizio di distribuzione di snack e bevande all’interno di un liceo.
Diversamente dal Tar, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il dies a quo, per il computo del termine di trenta giorni entro cui procedere all’impugnazione del provvedimento, non decorra dalla data di pubblicazione del verbale di aggiudicazione sul sito internet del Ministero, quando la parte ne ha già acquisito conoscenza a seguito della sua comunicazione tramite fax.
La comunicazione al numero di fax, indicato dalla società partecipante nell’autocertificazione allegata alla documentazione di gara e di cui risulta comprovata la ricezione, costituisce strumento idoneo e sufficiente a far acquisire al potenziale ricorrente la “piena conoscenza” del provvedimento, utile alla decorrenza del termine dimidiato per l’impugnazione.
L’art. 120 del c. p. a., infatti, non prevedendo modalità tassative di comunicazione, non incide in senso derogatorio sui principi generali in materia di processo amministrativo e, in particolare, sulla possibilità che la piena conoscenza dell’atto sia acquisita con forme diverse da quelle espressamente indicate dall’art. 79 del d.lgs. 163/2006.
Non costituendo quelle previste dall’art. 79, ora citato, forme esclusive di comunicazione, la mancata previsione nel bando di gara della comunicazione tramite fax non assume, contrariamente a quanto asserito dall’appellata, alcuna rilevanza.
Ciò premesso, il Consiglio di Stato, in accoglimento dell’appello, riconosce la tardività del ricorso di primo grado e lo dichiara irricevibile.
Consiglio di Stato, sez. VI, 5 dicembre 2013, n. 5806
