Le concessioni demaniali marittime e la conferma della proroga automatica
Le concessioni sono atti attraverso i quali la p.a. conferisce a soggetti terzi, in via discrezionale o vincolata, diritti, facoltaĚ o poteri non preesistenti.
A seguito della concessione lâamministrazione conserva un potere di ingerenza nello svolgimento dellâattivitaĚ, il quale si manifesta attraverso lâesercizio di una potestaĚ di direzione, sostituzione e revoca.
Nel rapporto concessorio, lâamministrazione attribuisce al terzo il potere di svolgere una determinata attivitaĚ in via esclusiva, assegnandogli un potere di monopolio od oligopolio. Secondo lâorientamento tradizionale della dottrina, la concessione rientrerebbe nella categoria dei contratti accessivi a provvedimento, essendo costituita da un regolamento convenzionale delle posizioni giuridiche soggettive delle parti in rapporto di strumentalitaĚ con lâatto concessorio, avente natura autoritativa (teoria dualistica o bifasica).
Secondo tale impostazione, lâinstaurazione del rapporto giuridico tra concedente e concessionario avverrebbe attraverso una determinazione provvedimentale autoritativa, alla quale accede la conclusione di un accordo di natura privatistica, avente ad oggetto la disciplina del rapporto tra lâamministrazione ed il privato in merito allâutilizzo del bene o alle modalitaĚ di erogazione del servizio.
I contratti accessivi, in particolare, sono moduli convenzionali che si caratterizzano per lâassoluta preminenza del provvedimento sul contratto, nel senso che le vicende del primo si riflettono sul secondo e non viceversa.
Altri autori, per contro, propendono per una ricostruzione unitaria della fattispecie, inquadrando le concessioni nella categoria degli accordi sostitutivi di provvedimento (teoria unitaria).
Sotto questo profilo viene cosiĚ negata la sussistenza di un autonomo atto amministrativo unilaterale ed autoritativo che, se concepito separatamente dalla convenzione o contratto, eĚ privo di autonomi effetti e se considerato invece quale contributo volitivo dellâamministrazione nella formazione dellâaccordo, perde i connotati dellâatto unilaterale, essendo unica la fonte del rapporto.
Per tale concezione, dunque, la concessione eĚ costituita da un unico atto negoziale a cui partecipano, sia pure sulla base di posizioni diverse, lâamministrazione ed il privato.
Fino allâentrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici, d.lgs. n. 50/2016, il discrimine tra appalto e concessione eĚ stato ricercato dalla giurisprudenza sulla base di differenti criteri interpretativi.
Secondo il criterio del destinatario, mentre negli appalti pubblici di servizi lâappaltatore presta il servizio in favore della p.a., al contrario nella concessione di pubblico servizio il concessionario si sostituisce alla p.a. nellâerogazione del servizio direttamente alla collettivitaĚ.
Per il criterio gestionale, invece, si eĚ in presenza di una concessione e non di un appalto laddove lâoperatore economico si assume i rischi di gestione della prestazione del servizio, rivalendosi sullâutente attraverso la riscossione di un canone.
Secondo il criterio del costo, infine, si ritiene che si abbia concessione se il servizio eĚ reso ai cittadini ed il corrispettivo sia in tutto o in parte a carico degli utenti; si ha invece appalto di servizi se la prestazione eĚ resa allâamministrazione aggiudicatrice, che ne corrisponde il controvalore economico.
Si ritiene che lâaccezione di concessione data dal nuovo codice degli appalti pubblici si avvicini maggiormente al criterio gestionale, in quanto specifica meglio la necessitaĚ del rischio operativo, a sua volta sul presupposto di un piano di equilibrio economico/finanziario integralmente a rischio del concessionario.
Tanto premesso, nellâambito delle concessioni assumono particolare importanza le concessioni demaniali marittime, le quali hanno ad oggetto lâoccupazione e lâuso, anche esclusivo, di beni facenti parte del demanio necessario dello Stato, dietro la corresponsione di un canone.
Prima dellâemanazione della direttiva Bolkestein, era prevista la possibilitaĚ di attribuire lâoccupazione e lâuso dei suoli demaniali ai privati secondo il dettato dellâart. 37 codice della navigazione e della legge n. 494/93, la quale andava ad integrare la disciplina codicistica con riguardo alle concessioni demaniali marittime con finalitaĚ turistica/ricreativa.
Con specifico riferimento a tale finalitaĚ, il d.l. n. 400/93 (di conversione della legge citata) delineava un sistema di rinnovo automatico del titolo concessorio (di sei anni in sei anni) che, di fatto, nel protrarre sine die la durata della concessione impediva lâaccesso di nuovi operatori in virtuĚ del c.d. diritto di insistenza, in base al quale, al momento del rinnovo di una concessione scaduta, lâamministrazione avrebbe dovuto accordare preferenza a chi ne era precedentemente titolare.
La ratio sottesa alla proroga automatica eĚ rintracciabile nella volontaĚ del legislatore di tutelare gli investimenti effettuati dal concessionario per lâesercizio dellâattivitaĚ.
Tale sistema, tuttavia, si eĚ visto in contrasto con il diritto europeo e, nello specifico, eĚ evidente il conflitto con quanto affermato a livello comunitario dalla direttiva indicata, secondo la quale, quando il numero di autorizzazioni per una determinata attivitaĚ sia limitato per via della scarsitaĚ delle risorse naturali, lâamministrazione eĚ tenuta ad avviare una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialitaĚ, trasparenza e pubblicitaĚ.
Come affermato espressamente dalla Corte di Giustizia UE, in particolare, le concessioni demaniali marittime non possono essere automaticamente rinnovate in quanto, diversamente, ci si porrebbe in contrasto con il principio di libertaĚ di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza di cui agli articoli 49, 56 e 106 TFUE. Dâaltra parte, osserva la Corte, il rinnovo automatico risulta incompatibile con lâobbligo di gara pubblica previsto per il rilascio delle concessioni.
Inoltre, ove tali concessioni abbiano un interesse transfrontaliero certo, una proroga automatica ad unâimpresa con sede in uno Stato costituirebbe una disparitaĚ di trattamento nei confronti delle altre imprese collocate in altri Stati ed interessate al settore.
Secondo il giudice europeo, in ogni caso, una proroga automatica delle concessioni demaniali marittime puoĚ ritenersi giustificata solo in presenza di circostanza eccezionali, come, per esempio, lâesigenza di tutelare il legittimo affidamento del concessionario uscente, consentendogli di ammortizzare gli investimenti effettuati.
Detto questo, il  Decreto Rilancio D.L.. n. 34/2020 - recante misure urgenti contro lâemergenza epidemiologica - allâart. 182 vieta alle amministrazioni competenti di avviare o proseguire i procedimenti ad evidenza pubblica per il rilascio o lâassegnazione delle aree oggetto di concessione alla data di entrata in vigore della legga di conversione del decreto medesimo (l. n. 77/2020).
La previsione in questione va letta congiuntamente al richiamo, dalla stessa effettuato, allâart. 1, commi 682 e seguenti, l. n. 145/2018, secondo cui le concessioni demaniali per lo svolgimento di attivitaĚ turistico/ricreative in essere hanno una durata di quindici anni con decorrenza dalla data di entrata in vigore della legge medesima.
In altre termini - con la legge indicata - il legislatore conferma la proroga automatica delle concessioni turistico/ricreative fino al 31 dicembre del 2033.
Le criticitaĚ sorgono in considerazione della conferma legislativa di un regime di proroghe automatiche giaĚ ritenuto incompatibile con i principi comunitari dal supremo consesso amministrativo, il quale, sulla scorta di quanto affermato dalla Corte di Giustizia UE, ha evidenziato come lâart. 1, commi 682 e seguenti della legge finanziaria del 2019, recando la proroga generalizzata ed automatica delle concessioni demaniali in essere, configura un rinnovo automatico delle medesime ostativo dellâespletamento di procedura competitive, ponendosi in contrasto con i principi comunitari della concorrenza, imparzialitaĚ e trasparenza per la scelta del nuovo concessionario, cosi come affermati dai trattati e dal giudice europeo.
Secondo lâorientamento giurisprudenziale prevalente, dunque, eĚ fatto obbligo per gli organi nazionali - giurisdizionali o amministrativi che siano - di dare attuazione alla norma comunitaria, disapplicando la norma interna in contrasto con il diritto europeo.
Di contrario avviso eĚ invece un indirizzo minoritario espresso dalla giurisprudenza di merito, la quale rileva che la pronuncia della Corte di Giustizia non puoĚ ritenersi come dichiarativa di interpretazione autentica della norma comunitaria in quanto essa non ha ad oggetto alcuna individuazione della ratio legis di una specifica norma comunitaria, attenendo invece alle generali regole e modalitaĚ di applicazione della normativa unionale in genere considerata, dovendosi riguardare alla stregua di un mero âobiter dictumâ.
In secondo luogo, si evidenzia come il potere/dovere di disapplicazione della legge interna in contrasto con il diritto europeo non puoĚ che fare capo al solo giudice amministrativo, in quanto, trattandosi della disapplicazione della legge, non puoĚ prescindersi dal collegamento logico con lâattivitaĚ di esegesi e di interpretazione della norma; la disapplicazione della legge, si osserva, costituisce il risultato del previo esercizio della funzione interpretativa, la quale deve essere esercitata secondo precisi e consolidati canoni ermeneutici di cui solo il giudice, e non la p.a., puoĚ essere ritenuto titolare.
A giudizio di tale impostazione, poi, tale tesi sarebbe suffragata dallâattribuzione in via esclusiva al giudice della facoltaĚ di rivolgersi in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia circa il sospettato contrasto tra norma interna e norma comunitaria; questa facoltaĚ prodromica e funzionale rispetto allâeventuale disapplicazione della norma interna, non sarebbe invece attribuita alla p.a.
Sulla base di tali considerazioni, il suddetto orientamento ritiene che la norma nazionale, ancorcheĚ in conflitto con quella europea, risulti vincolante per la p.a.
CioĚ, si osserva, vale ancora di piuĚ quando la norma comunitaria da applicare non sia autoesecutiva, ovvero necessiti di interventi legislativi di attuazione e questi non siano stati ancora adottati; in tali ipotesi, infatti, disapplicare la legge interna comporterebbe un âvulnusâ in quanto non esiste la norma alternativa applicabile.
